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最高法院刑事判決 九十九年度台非字第二二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年三月四日第一審確定簡易判決（九十八年度簡字第四二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一二八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號著有解釋。
故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。
倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；
如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。
經查本件被告甲○○於民國九十四年間，因妨害性自主及強盜等案件，先後判處有期徒刑三年六月及四月，嗣經台灣台南地方法院以九十六年度聲字第一四四七號刑事裁定，減刑並定應執行刑有期徒刑三年七月。
其於發監執行後，於九十六年四月二十三日假釋出獄，殘餘刑期為十一月二十七日。
嗣因違反保安處分執行法第七十四條第一款、第二款、第四款規定而經法務部核准撤銷假釋，復於九十七年十月九日入監執行該殘餘刑期，刑期屆滿日為九十八年九月四日，此有上開刑事裁定、台灣台東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、法務部核准函及檢察官執行指揮書附卷可稽 (台灣台南地方法院檢察署九十七年度執更字第六五八號及九十七年度執更緝字第一一四號執行卷宗參照）。
被告又於九十六年九月二十七日故意再犯本件詐欺罪行，顯係在上開前案九十八年九月四日執行完畢日期以前。
揆諸前揭規定及說明，前案既經撤銷假釋，應係未執行完畢，則本件犯行，即不符合累犯之成立要件，不得論以累犯。
詎原審雖依職權調查，惟未臻明確，竟論以累犯，並依法加重其刑，自有調查職責未盡及判決適用法則不當之違誤。
二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。
而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。
另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。
所謂「執行完畢」，其在監獄執行期滿者，固不待言。
惟在執行有期徒刑假釋，所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第七十九條第一項前段定有明文，則倘在執行有期徒刑假釋中經撤銷假釋者，即不能認其所宣告之有期徒刑已經執行完畢，乃屬當然。
本件被告甲○○前於九十四年間，因妨害性自主及強盜等案件，先後判處有期徒刑三年六月及四月，嗣經台灣台南地方法院以九十六年度聲字第一四四七號刑事裁定，減刑並定應執行刑為有期徒刑三年七月，執行至九十六年四月二十三日假釋出獄，殘餘刑期為十一月二十七日。
嗣因違反保安處分執行法第七十四條第一款、第二款、第四款規定，經法務部核准撤銷假釋，復於九十七年十月九日入監執行該殘餘刑期，刑期屆滿日為九十八年九月四日，此有上開刑事裁定、台灣台東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、法務部核准函、檢察官執行指揮書影本及被告之前科資料表附卷可稽。
被告於九十六年九月二十七日故意再犯本件詐欺罪行，係在上開前案九十八年九月四日執行完畢日期以前。
揆諸前揭規定及說明，前案既經撤銷假釋，應係未執行完畢，則本件犯行，即與累犯之構成要件不符，不得論以累犯。
原法院於九十八年三月四日判決時，對於被告有無累犯事實之事項，未詳予調查，即論以累犯，並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三十條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十二 日
v
附錄本案論罪法條：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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