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最高法院刑事判決 九十九年度台非字第二三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二日第二審確定判決（九十六年度上訴字第八五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二三二四○、二五一七五、二七○一○號，九十五年度偵緝字第二七八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑玖年。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。
另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決、九十八年度台非字第二三六號判決要旨參照）。
本件被告甲○○於民國九十年十二月十八日所犯妨害自由罪，被法院判處有期徒刑四月確定，雖先於九十三年七月二十七日易科罰金執行完畢，但與其於九十年九月十日另犯之傷害致死罪等二罪，經檢察官聲請台灣高等法院高雄分院於九十六年七月二十三日以九十六年度聲減字第一二○○號裁定減刑及合併定應執行之刑為有期徒刑八年一月，其執行指揮書執行完畢日期為一○四年八月二十五日，有該裁定及九十六年度執減更字第三七六四號執行指揮書在卷可稽（見上開案號執行卷）。
故被告於九十三年十二月十日、十一日犯本件加重強盜罪時，其上述妨害自由罪不能認已執行完畢，原判決誤依『累犯』予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，此部分顯有判決適用法則不當之違背法令。
二、案經確定，於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，修正前刑法第四十七條定有明文。
又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。
在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行之有期徒刑部分，僅應扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。
查被告甲○○因妨害自由罪，經台灣高等法院高雄分院以九十二年度上訴字第二二五一號刑事判決處有期徒刑四月確定，另因傷害致人於死罪，經同院以九十二年度上訴字第八七四號刑事判決處有期徒刑八年，被告不服提起第三審上訴，由本院以九十五年度台上字第二二七一號刑事判決駁回上訴確定。
妨害自由罪所處有期徒刑四月，雖先於九十三年七月二十七日易科罰金執行完畢，但其所犯上開二罪，嗣經檢察官聲請台灣高等法院高雄分院於九十六年七月二十三日以九十六年度聲減字第一二○○號刑事裁定，就妨害自由罪部分減刑及合併定應執行之刑為有期徒刑八年一月確定，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十六年執減更嶸字第三七六四號執行指揮書發監執行，執行指揮書記載已執行有期徒刑四月，尚應執行有期徒刑七年九月，刑期起算日期為九十五年六月二十日，執行期滿日為一○四年八月二十五日，有各該刑事判決、刑事裁定、執行指揮書、刑案資料查註紀錄表在卷可稽。
是被告嗣於九十三年十二月十日、十一日犯本件加重強盜罪時，依前揭說明，其前犯妨害自由罪所處有期徒刑不能認已執行完畢，自不構成累犯。
乃原判決未注意及此，於撤銷第一審關於被告部分之判決後，竟適用修正前刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑，而於主文諭知「甲○○共同連續犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑十年」，顯有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第三百三十條第一項，修正前刑法第二十八條、第五十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十二 日
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附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十條第一項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
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