最高法院刑事-TPSM,99,台非,24,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第二四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十八年八月二十六日第一審確定判決（九十八年度訴字第二四二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一三八、二０五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品二罪部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣押之吸食器壹組沒收。
理 由
非常上訴理由稱：「按刑法第五十五條規定之想像競合犯，從一重處斷，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，外形上具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，但包括的作為一個構成要件加以評價，乃犯罪之併合，乃處斷上之一罪；
如其意思各別，且有數個行為，應構成數個獨立罪名，不能適用第五十五條之規定。
本件原判決認定之犯罪事實，引用檢察官起訴書之記載，有關施用毒品部分，即係『被告基於施用毒品之犯意，於九十八年三月五日八時十五分許前九十六小時內，在其位於花蓮縣吉安鄉○○村○○○街十五號之住處內，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命』等情；
原判決既又記載『被告同時施用第一級、第二級毒品，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷』等語，論罪法條亦引用刑法第五十五條；
則被告施用毒品部分，顯係依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品之一罪。
乃原判決主文卻諭知『施用第一級品，累犯，處有期徒刑拾月。
又施用第一級品，累犯，處有期徒刑拾月』竟依二個獨立之罪名併合處斷，再與持有第二級毒品罪，定應執行有期徒刑一年四月，依首開說明，原判決之施用毒品部分，自有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則，或適用不當者，為違背法令。
又科刑之確定判決，其所宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，而判決理由矛盾，如致適用法令違誤，即屬於判決違背法令，自得據以提起非常上訴。
本件原確定判決事實欄關於被告甲○○施用毒品部分，係引用檢察官起訴書所載，認定被告甲○○基於施用毒品之犯意，於民國九十八年三月五日八時十五分許前九十六小時內，在其位於花蓮縣吉安鄉○○村○○○街十五號之住處內，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等情，理由內並說明被告同時施用第一級、第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
乃原確定判決竟適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，於主文諭知被告施用第一級毒品二罪，均累犯，各處有期徒刑十月，其主文之記載，與事實認定及理由論述均不相一致，顯有判決理由矛盾之違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品二罪部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項，判決如主文

。中 華 民 國 九十九年一月 二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
ｓ
附錄：本件論罪法條
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。