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最高法院刑事判決 九十九年度台非字第二六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲 ○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十八年一月十六日確定判決（九十七年度審訴字第二四○三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二七六六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於主刑部分撤銷。
甲○犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月；
又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月。
應執行有期徒刑拾月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
復又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；
倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
又刑法上之累犯，依該法第四十七條規定（按：應係第四十七條第一項之誤載），必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者（按：應係五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者之誤載），始足當之。
另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；
若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二○號判決參照）。
二、經查被告甲○前於民國九十四年間因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院於同年十一月三日以九十四年度壢簡字第一七五四號判決判處有期徒刑五月確定；
另於九十二年間因偽造文書案件，經台灣桃園地方法院於九十七年十二月二十二日以九十七年度審簡字第四六八號判決判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日確定，上開二罪因符合數罪併罰，經台灣桃園地方法院於九十八年五月十八日以九十八年度聲減字第六七號裁定定其應執行之刑為有期徒刑五月確定，嗣因受刑人上開施用第二級毒品罪部分業已於九十五年六月十五日執行完畢有期徒刑五月，台灣桃園地方法院檢察署檢察官遂於九十八年六月二十三日以被告業已執畢有期徒刑五月無需再予執行為由予以簽結，此有刑案資料查註紀錄表、台灣桃園地方法院九十八年度聲減字第六七號裁定、台灣桃園地方法院檢察署九十八年度執減更字第一六六號簽呈一份可資佐證，是受刑人雖於九十五年六月十五日就施用第二級毒品罪部分已執行完畢，然該罪既與上開偽造文書罪符合數罪併罰，依上開說明，受刑人前已執行之有期徒刑五月部分，即僅應予扣除而不能認已執行完畢，從而於上開二罪未全數執畢前，即難認上開施用第二級毒品罪業已執畢。
被告於九十七年五月二十日所犯施用第一、二級毒品之時間既在上開符合數罪併罰之案件執行完畢前，應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令（按最高法院九十五年度台非字第三二○號判決所撤銷改判之台灣桃園地方法院九十三年度訴字第一九一四號判決，亦係於原審判決後始經裁定定應執行之刑，與本案相同）。
三、案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。
又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。
其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。
被告甲○於九十四年間因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院九十四年度壢簡字第一七五四號判處有期徒刑五月確定部分，雖於九十五年六月十五日經檢察官執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十二年間犯偽造文書罪，經同法院判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日確定（九十七年度審簡字第四六八號）；
嗣上開施用毒品罪因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，經同法院於九十八年四月三十日裁定減為有期徒刑二月又十五日，並與前揭偽造文書罪減得之刑定執行刑為有期徒刑五月，於九十八年五月三十日確定（九十八年度聲減字第六七號）。
台灣桃園地方法院檢察署檢察官旋在同年六月二十三日以扣除前已執行有期徒刑五月部分後，被告已無殘刑而無需再予執行為由，簽報執行終結在案，有上揭裁定、被告刑案資料查註紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十八年度執減更字第一六六號簽等在卷可稽。
是被告前開施用毒品罪及偽造文書罪，係於九十八年六月二十三日始經執行完畢，則其於九十七年五月二十日某時為警採尿時起往前回溯二十六小時內某時，施用第一級毒品海洛因，及往前回溯九十六小時內某時施用第二級毒品甲基安非他命時，前犯之施用第二級毒品罪不能認已執行完畢，自不成立累犯，原判決均依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
爰將原判決關於主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二 日
Ｍ
附錄：本件論罪法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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