最高法院刑事-TPSM,99,台非,31,20100128

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第三一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年四月三十日第一審確定簡易判決（九十七年度中簡字第一四○八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一四一○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知累犯暨定應執行刑部分均撤銷。

甲○○所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含袋共重零點參玖公克）沒收銷燬之。

又所犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑參月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重零點柒壹公克）沒收銷燬之。

應執行有期徒刑伍月；

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含袋共重零點參玖公克）及第一級毒品海洛因陸包（合計淨重零點柒壹公克）均沒收銷燬之。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。

又刑法第４７條第１項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，５年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。

況事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。

另被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院８４年度台非字第２８４號、９５年度台非字第３２０號、９８年度台非字第２６０、２６６、２８３、２８４、２９３、３０１號判決參照）。

查被告於９６年３月間因詐欺罪，經臺灣臺中地方法院９７年度中簡字第３７９號判處有期徒刑５月確定（嗣減刑為２月１５日），檢察官以該罪與臺灣板橋地方法院９６年度簡字第２６３９號判處有期徒刑四月（嗣減刑為２月）之施用第二級毒品案，聲請定其應執行之刑，經臺灣臺中地方法院９７年度聲字第１９７７號裁定應執行有期徒刑４月又１５日確定，被告於９７年１２月２６日始到案，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑２月，換發執行指揮書之刑期起算日為９７年１２月２６日，執刑期滿日為９８年３月１２日，有上開裁定、臺灣臺中地方法院檢察署９７年執更緝法字第２１５號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表可稽。

揆之上開說明，本件原判決認定被告於９７年３月４日施用第二級毒品及同年３月３日持有第一級毒品海洛因等情，因之前施用毒品罪所減處之有期徒刑２月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。

乃原判決未依職權查明，逕認受刑人之前施用第二級毒品案已於９７年１月２１日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；

刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。

又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院依檢察官聲請以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。

本件被告甲○○於民國九十六年二月六日因犯施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院於同年五月三十一日以九十六年度簡字第二六三九號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定（確定日期為九十六年八月二十日），嗣經裁定減刑為有期徒刑二月確定，該罪所處之有期徒刑二月雖於九十七年一月二十一日執行完畢。

然被告於該罪判決確定前之九十六年三月七日，因又犯詐欺取財罪，經台灣台中地方法院於九十七年二月二十五日，以九十七年度中簡字第三七九號刑事簡易判決判處有期徒刑五月（確定日期為九十七年四月二十一日），嗣經裁定減刑為有期徒刑二月又十五日確定。

上開二罪，更經台灣台中地方法院以九十七年度聲字第一九七七號裁定定其應執行之刑為有期徒刑四月又十五日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。

嗣被告於九十七年十二月二十六日到案執行，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑二月，其餘刑期則自九十七年十二月二十六日起，至九十八年三月十二日始執行期滿，有台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號裁定影本、台灣台中地方法院檢察署九十七年度執更緝法字第二一五號檢察官執行指揮書暨被告之刑案資料查註紀錄表可稽。

揆之上開說明，被告所犯施用第二級毒品罪所減處之有期徒刑二月，雖形式上已執行完畢，然既與另犯詐欺取財罪合併定其應執行之刑，檢察官指揮執行時扣除其前已執行之有期徒刑二月，再於九十七年十二月二十六日入監執行其餘有期徒刑二月又十五日，至九十八年三月十二日始全部執行完畢，則被告先前所犯之施用第二級毒品罪自不得謂已於九十七年一月二十一日執行完畢。

從而，被告於九十七年三月三日及同年月四日分別犯本件持有第一級毒品及施用第二級毒品二罪時，因前案所處有期徒刑尚未執行完畢，即均無構成累犯之餘地。

原判決不察，仍依刑法第四十七條第一項之規定，就本件所犯上開二罪均論以累犯，並各加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決關於上述二罪諭知累犯暨其相關之定應執行刑部分均撤銷，另行判決及定其應執行之刑如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 一 日
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