最高法院刑事-TPSM,99,台非,32,20100128

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第三二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國九十八年六月三十日第一審確定判決（九十七年度訴字第一○三○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第六二一七、七九三九、八０九三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於故買贓物罪諭知累犯部分撤銷。

甲○○所犯故買贓物罪，處有期徒刑貳年肆月。

理 由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。

嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見貴院八十八年度台非字第一六一號判決）。

查被告甲○○固於前因竊盜、贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑十月及五月，並定其應執行有期徒刑一年一月確定，於九十三年五月八日縮短刑期執行完畢。

惟嗣又因偽造文書、贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑八月及六月確定。

並由臺灣嘉義地方法院於九十七年十月二十一日，以九十七年度聲減字第一二三號裁定就上開竊盜、贓物等罪分別減為有期徒（刑）五月、二月十五日，並與上開偽造文書及贓物罪，合併定其應執行有期徒刑１年５月後，由臺灣嘉義地方法院檢察署以九十七年執助準字第二三八三號執行指揮書發監執行，經扣抵前已於九十三年五月八日縮短刑期執行完畢之一年一月，其刑期起算日為九十七年九月十一日、執行期滿日為九十七年十一月十八日（並折抵羈押日數五十三日），有臺灣高等法院被告前科紀錄表、臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度執減更字第一八四號執行卷可稽。

則揆之前揭說明，自不能以被告於其所犯數罪中之竊盜、贓物等罪，已於九十三年五月八日執行完畢，即論其於九十七年六月至九月間之某日所犯之本件故買贓物罪為累犯。

乃原判決竟依累犯予以論科，顯有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；

刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。

再被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院依檢察官聲請以裁定定其全部數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定其應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。

本件被告甲○○前因犯加重竊盜及牙保贓物罪，分別經台灣嘉義地方法院及台灣高等法院台南分院判處有期徒刑十月及有期徒刑五月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年一月確定；

嗣經執行檢察官指揮發監執行，而於民國九十三年五月八日縮短刑期執行完畢。

惟被告於該二罪判決確定前，又犯偽造文書及故買贓物罪，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑八月及有期徒刑六月確定。

嗣因發現其先前所犯加重竊盜及牙保贓物二罪所處之刑均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定減刑之要件，且與其所犯不得減刑之偽造文書及故買贓物罪所處之刑，均合於刑法第五十一條第五款所定合併定其應執行刑之規定，而由台灣嘉義地方法院依同法院檢察署檢察官之聲請於九十七年十月二十一日，以九十七年度聲減字第一二三號裁定就被告所犯上開竊盜、贓物罪所處之有期徒刑十月及有期徒刑五月，分別減為有期徒刑五月及有期徒刑二月又十五日，並與其所犯偽造文書及故買贓物罪所處之有期徒刑八月及有期徒刑六月，合併定其應執行之刑為有期徒刑一年五月。

再由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十七年度執助準字第二三八三號執行指揮書發監執行，經扣抵先前已於九十三年五月八日縮短刑期執行完畢之一年一月，其餘刑期自九十七年九月十一日起，迄同年十一月十八日始執行期滿（另羈押日數折抵刑期五十三日），有台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度執減更字第一八四號執行卷及台灣高等法院被告前科紀錄表各一份可稽。

揆之上開說明，被告先前所犯加重竊盜及牙保贓物罪所定應執行刑有期徒刑一年一月，雖形式上已執行完畢，然嗣後既與其另犯之偽造文書及故買贓物罪合併定其應執行之刑，檢察官指揮執行時扣除其先前已執行之有期徒刑一年一月，再於九十七年九月十一日入監執行其餘有期徒刑四個月，扣除羈押折抵刑期日數五十三日，至九十七年十一月十八日始全部執行完畢；

則被告先前所犯之加重竊盜及牙保贓物罪所處之刑，即不得謂已於九十三年五月八日執行完畢。

從而，被告於九十七年六月至九月間之某日所犯本件故買贓物罪時，因前案所處有期徒刑尚未執行完畢，即無構成累犯之餘地。

乃原判決不察，仍依刑法第四十七條第一項規定就本件所犯之故買贓物罪論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決關於故買贓物罪諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百四十九條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 一 日
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