最高法院刑事-TPSM,99,台非,36,20100128

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第三六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年十二月二十四日第一審確定判決（九十七年度訴字第三六六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三七五０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案海洛因陸包（驗餘淨重合計零點柒貳壹壹公克）沒收銷燬。

又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案甲基安非他命參包（驗餘淨重合計拾肆點捌肆貳肆公克）沒收銷燬。

應執行有期徒刑壹年，扣案海洛因陸包（驗餘淨重合計零點柒貳壹壹公克）、甲基安非他命參包（驗餘淨重合計拾肆點捌肆貳肆公克）均沒收銷燬。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法第四十七條規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。

況事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。

另被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號、九十八年度台非字第二六０、二六六、二八三、二八四、二九三、三０一號判決參照）。

查被告於九十六年三月間因詐欺罪，經台灣台中地方法院九十七年度中簡字第三七九號判處有期徒刑五月確定（嗣減刑為二月十五日），檢察官以該罪與台灣板橋地方法院九十六年度簡字第二六三九號判處有期徒刑四月（嗣減刑為二月）之施用第二級毒品案，聲請定其應執行之刑，經台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號裁定應執行有期徒刑四月又十五日確定，被告於九十七年十二月二十六日始到案，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑二月，換發執行指揮書之刑期起算日為九十七年十二月二十六日，執行期滿日為九十八年三月十二日，有上開裁定、台灣台中地方法院檢察署九十七年執更緝法字第二一五號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表可稽。

揆之上開說明，本件原判決認定被告於九十七年七月九日二十三時許施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命等情，因之前施用毒品罪所減處之有期徒刑二月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。

乃原判決未依職權查明，逕認被告之前施用第二級毒品案已於九十七年一月二十一日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。

又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。

在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行之有期徒刑部分僅應扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。

被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第二六三九號判決處以有期徒刑四月，嗣減刑為有期徒刑二月，於民國九十七年一月二十一日執行完畢。

又因詐欺罪，經台灣台中地方法院以九十七年度中簡字第三七九號判決處以有期徒刑五月，嗣減刑為有期徒刑二月十五日。

以上二罪，於九十七年五月二十二日經台灣台中地方法院以九十七年度聲字第一九七七號裁定定執行刑有期徒刑四月十五日，被告於九十七年十二月二十六日到案，由檢察官換發執行指揮書，自同日起執行至九十八年三月十二日期滿，有各判決、裁定、執行指揮書、刑案資料查註紀錄表在卷可稽。

是被告於九十七年七月九日再犯本件施用第一級、第二級毒品罪時，前所犯二罪所處有期徒刑應未執行完畢，即不構成累犯，台灣台中地方法院不察，以九十七年度訴字第三六六九號判決均論處被告累犯，顯有適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 三 日
M
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。