最高法院刑事-TPSM,99,台非,38,20100128

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第三八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十八年十月七日確定裁定（九十八年度聲字第二九六六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、查定應執行刑之裁定與確定科刑判決有同一效力，如裁定本身違法者，得於裁定確定後，提起非常上訴，謀求救濟。

又依刑法第五十三條所定數罪併罰有二裁判以上，應依同法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。

而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言。

二、本件台灣高等法院九十八年度聲字第二九六六號刑事裁定，就被告甲○○所犯如（非常上訴書）附表所示各罪，定應執行有期徒刑十一年一月。

惟附表編號三、四、五案件雖經檢察官提起上訴，並經台灣高等法院於九十八年六月十日以九十七年度上訴字第二四八一號判決上訴駁回，編號三（加重竊盜）部分因係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列不得上訴第三審法院之案件，故於台灣高等法院上開判決時確定，編號四、五（加重強盜）部分經被告再提起上訴，則經最高法院以九十八年度台上字第五０四三號判決上訴駁回而告確定。

惟查，台灣高等法院上開判決係以上訴不合法律上之程式，而不經言詞辯論程序駁回上訴，從而，附表三、四、五所示定應執行刑案件之犯罪事實最後判決法院應為台灣基隆地方法院，自應由台灣基隆地方法院檢察署檢察官向台灣基隆地方法院聲請定其應執行之刑（台灣基隆地方法院檢察署檢察官業於九十八年九月三十日提出聲請，並經台灣基隆地方法院於九十八年十月二十六日，以九十八年度聲字第一一二四號裁定應執行有期徒刑十一年確定）。

乃台灣高等法院對於台灣高等法院檢察署檢察官所為附表所示案件定其應執行刑之聲請，未從程序上予以駁回，竟為實體上定應執行有期徒刑十一年一月之裁定，顯有違背法令。

三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按定應執行刑之裁定與確定科刑判決有同一效力，如裁定本身違法者，得於裁定確定後，提起非常上訴，謀求救濟。

又依刑法第五十三條所定數罪併罰有二裁判以上，應依同法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。

而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言。

本件被告因犯下列各罪：㈠於民國九十七年一月十日犯施用第一級毒品罪，經台灣基隆地方法院於九十七年三月三十一日以九十七年度訴字第三八四號判處有期徒刑七月，於九十七年六月二十三日確定。

㈡於九十六年十一月七日犯駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸罪，經同法院於九十七年九月二十四日以九十七年度交訴字第二五號判處有期徒刑七月，於九十七年十月二十七日確定。

㈢於九十七年一月十日凌晨零時許、一時二十分許及當天下午，分別犯加重竊盜罪及兩次加重強盜罪，經同法院於九十七年四月二十二日以九十七年度訴字第二五五號判處有期徒刑七月、七年二月、八年，合併定其應執行刑有期徒刑十年。

檢察官不服，上訴於台灣高等法院，因未敍述具體之上訴理由，經台灣高等法院於九十八年六月十日以九十七年度上訴字第二四八一號以上訴不合法律上之程式，不經言詞辯論程序，逕行駁回其上訴。

被告不服該第二審判決，上訴於本院，其中加重強盜罪部分因上訴違背法律上之程式，加重竊盜罪部分，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列不得上訴第三審法院之案件，本院於九十八年九月三日以九十八年度台上字第五０四三號判決駁回其上訴而告確定。

有各該刑事判決在卷可按。

是以，被告所犯上開各罪，最後審理事實諭知被告罪刑即犯罪事實最後判決之法院均為台灣基隆地方法院。

則揆諸首開說明，定被告應執行之刑，自應由台灣基隆地方法院檢察署檢察官向該法院聲請裁定之，方為適法。

而查被告所犯前述各罪，業經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十八年九月三十日提出聲請定其應執行刑，台灣基隆地方法院已於九十八年十月六日以九十八年度聲字第一一二四號裁定應執行有期徒刑十一年確定，復有調閱之該案卷可考。

乃台灣高等法院檢察署檢察官竟誤向原審聲請定應執行刑，原審亦疏未詳察，未從程序予以駁回，而為實體上定執行刑之裁定，顯屬違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 一 日
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