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最高法院刑事判決 九十九年度台非字第三九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年四月十四日第一審確定判決（九十八年度簡字第三六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三一二二號、九十八年度偵字第四九五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋，驗餘淨重各為壹點壹玖貳參公克、零點零陸伍壹公克）沒收銷燬之；
又持有第一級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，毒品本體淨重參點柒柒公克，空包裝重零點貳捌公克，純度百分之七十九點八一，純質淨重參點零壹公克）沒收銷燬之。
應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋，驗餘淨重各為壹點壹玖貳參公克、零點零陸伍壹公克）、第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，毒品本體淨重參點柒柒公克，空包裝重零點貳捌公克，純度百分之七十九點八一，純質淨重參點零壹公克），均沒收銷燬之。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第四十七條規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。
況事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。
另被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。
查被告甲○○於民國九十六年三月間因詐欺罪，經台灣台中地方法院九十七年度中簡字第三七九號判處有期徒刑五月確定（嗣減刑為二月十五日），檢察官以該罪與台灣板橋地方法院九十六年度簡字第二六三九號判處有期徒刑四月（嗣減刑為二月）之施用第二級毒品案，聲請定其應執行之刑，經台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號裁定應執行有期徒刑四月又十五日確定，被告於九十七年十二月二十六日始到案，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑二月，換發執行指揮書之刑期起算日為九十七年十二月二十六日，執行期滿日為九十八年三月十二日，有上開裁定、台灣台中地方法院檢察署九十七年度執更緝法字第二一五號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表可稽。
揆之上開說明，本件原判決認定被告於九十七年六月四日中午施用第二級毒品安非他命及同年月三日某時持有第一級毒品海洛因等情，因之前施用毒品罪所減處之有期徒刑二月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯，乃原判決未依職權查明，逕認被告之前施用第二級毒品案已於九十七年一月二十一日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；
又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。
而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。
經查本件被告於九十六年三月七日因詐欺罪，經台灣台中地方法院於九十七年二月二十五日以九十七年度中簡字第三七九號判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日，於九十七年四月二十一日確定。
然被告於該案裁判確定前，於九十六年二月六日因施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院於九十六年五月三十一日以九十六年度簡字第二六三九號判處有期徒刑四月，於九十六年八月二十日確定，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，經該院於九十六年八月二十日以九十六年度聲減字第五一三九號裁定減刑為有期徒刑二月確定，並於九十七年一月二十一日執行完畢。
上開二罪，因合於數罪併罰案件，經台灣台中地方法院依檢察官之聲請，於九十五年五月二十二日以九十七年度聲字第一九七七號裁定定應執行有期徒刑四月又十五日確定。
被告於九十七年十二月二十六日始入監執行，於九十八年三月十二日執行完畢，有上開判決、裁定、台灣台中地方法院檢察署九十七年度執更緝法字第二一五號檢察官執行指揮書及刑案資料查註紀錄表可稽。
揆之前揭說明，被告所犯之施用第二級毒品罪，雖形式上已執行完畢，然嗣後既與詐欺罪合併定應執行刑，且至九十八年三月十二日始執行完畢，則被告所犯之施用第二級毒品罪自不得謂已於九十七年一月二十一日執行完畢，從而本件被告於九十七年六月四日中午所犯之施用第二級毒品罪及於同年月三日某時所犯之持有第一級毒品罪，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。
原審不察，仍分別依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 一 日
K
附錄：論罪科刑實體法條文
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第一項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
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