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最高法院刑事判決 九十九年度台非字第四一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年三月三十一日第一審確定判決（九十八年度易字第八九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四四七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○所犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之螺絲起子叁支、咖啡色包包壹只
、八㎜扳手壹支、玻璃刺破器壹個、拔釘器壹支、鐵撬壹支，均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第四十七條規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。
況事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。
另被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑，已先執行部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（本院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號、九十八年度台非字第二六０
、二六六、二八三、二八四、二九三、三０一號判決參照）。查被告於九十六年三月間因詐欺罪，經台灣台中地方法院九十七年度中簡字第三七九號判處有期徒刑五月確定（嗣減刑為二月又十五日），檢察官以該罪與台灣板橋地方法院九十六年度簡字第二六三九號判處有期徒刑四月（嗣減為二月）之施用第二級毒品案，聲請定其應執行之刑，經台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號裁定應執行有期徒刑四月又十五日確定，被告於民國九十七年十二月二十六日始到案，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑二月，換發執行指揮書之刑期起算日為九十七年十二月二十六日，執行期滿日為九十八年三月十二日，有上開裁定、台灣台中地方法院檢察署九十七年執更緝法字第二一五號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表可稽。
揆之上開說明，本件原判決認定被告於九十七年八月十一日凌晨一時許，持供兇器使用之工具，竊取他人之自小客車內物品等情，因之前施用毒品罪所減之有期徒刑二月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。
乃原判決未依職權查明，逕認被告之前施用第二級毒品案已於九十七年一月二十一日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。
而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。
另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。
又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；
數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。
故刑法第四十七條第一項所定「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。
如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。
本件被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院於九十六年五月三十一日以九十六年度簡字第二六三九號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月，於九十六年八月二十日確定；
又因詐欺案件，經台灣台中地方法院於九十七年二月二十五日以九十七年度中簡字第三七九號刑事簡易判決，判處有期徒刑五月，於九十七年四月二十一日確定。
上揭施用第二級毒品、詐欺案件，經減刑為有期徒刑二月、二月又十五日後，由台灣台中地方法院於九十七年五月二十二日以九十七年度聲字第一九七七號刑事裁定，定應執行刑有期徒刑四月又十五日，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。
台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十七年執更緝法字第二一五號執行指揮書執行，刑期起算日期九十七年十二月二十六日，經扣除前已執行完畢之有期徒刑二月，至九十八年三月十二日，始執行期滿。
有卷附被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號刑事裁定、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十七年執更緝法字第二一五號執行指揮書可稽。
雖被告所犯施用第二級毒品案件所處之刑部分，因先判決確定而執行期滿，然既與另所犯詐欺案件所受有期徒刑宣告定應執行刑，被告所犯施用第二級毒品案件所處之刑，仍應以所定「應執行刑」執行終了之日即九十八年三月十二日始為執行完畢，不能謂於九十七年一月二十一日已執行完畢。
是被告於九十七年八月十一日凌晨一時許，再犯本件攜帶兇器竊盜罪時，其前所犯施用第二級毒品罪所應執行之有期徒刑，應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。
原審對於被告前所犯上開二罪所定應執行刑有期徒刑四月又十五日，是否確已執行完畢，而與被告有無累犯事實有關之事項，未詳予調查，即論以累犯並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，判決當然違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 四 日
K
附錄論罪之法條
刑法第三百二十一條第一項第三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
擕帶兇器而犯之者。
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