最高法院刑事-TPSM,99,台非,46,20100129

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第四六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月二十日第二審確定判決（八十六年度上易字第四五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第八四九一、九九一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。

另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。

二、本件被告甲○○於（民國）八十一年間因犯竊盜及麻醉藥品管理案件，經台灣台中地方法院以八十一年訴字第二八０三號分別判處有期徒刑一年及五月，定應執行刑一年四月確定，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十三年執緝字第一五四一號指揮書指揮執行（下稱第一執行案）；

復於八十二年間起另犯麻醉藥品管理、竊盜及槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例等案件，經台灣台中地方法院分別以八十四年易緝字第一六六號、八十四年訴緝字第一六五號、八十四年訴字第一一一六號判處有期徒刑六月、九月、二年三月確定，並經台灣台中地方法院以八十四年聲字第四九三０號裁定定應執行刑三年四月，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十五年執更字第四二六號指揮書指揮執行（下稱第二執行案），上開二執行案合併執行有期徒刑四年八月，刑期終結日期為八十八年六月十七日（縮短刑期後，刑期終結日期為八十八年五月十四日），嗣經法務部以法八五監字第一一九六八號函核准假釋，刑期終了日期為八十八年五月十八日，此有法院判決及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，及該署檢察官指揮書，台灣台中監獄中監順教第一七一號撤銷假釋報告表（附於台灣台中地方法院檢察署八十七年執更字第一二四四號執行卷）均影本在卷可稽，是第一執行案依檢察官指揮書雖載明執行期滿日為八十五年二月十七日，依上揭判決要旨說明，自難認第一執行案之徒刑業已執行完畢。

是以原審判決誤認第一執行案於八十五年二月十七日執行完畢，論被告以累犯，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所規定者而言。

故確定判決之內容關於確定事實之援用法令倘無不當，僅所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，要屬終審法院因探討法律之真義，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律見解，參照本院十八年非字第八四號、二十五年非字第一三九號判例要旨，尚不能執後判決所持之見解或嗣後本院決議統一所採之見解，而指前次判決為違背法令（本院九十六年十一月十三日九十六年度第十次刑事庭會議決議意旨參照）。

又刑法於八十三年一月二十八日增訂第七十九條之一，其第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」

此於被告犯數罪，不符刑法第五十一條定應執行刑之規定，而經檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否應以全部合計之刑期全部執行完畢，始得認為已執行完畢，實務上裁判見解兩歧，迄八十八年七月二十日始經本院八十八年度第四次刑事庭會議作成決議：「刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』

同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』

則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；

且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。

從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。

其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。

題設情形，被告既因甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，並合併計算其最低應執行之期間而獲准假釋，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括甲、乙兩罪徒刑在內，其於執行逾甲罪刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，依上開說明，不應論以累犯。」

以求統一。

查本件被告甲○○之第一執行案，其犯違反麻醉藥品管理條例、竊盜罪所處應執行有期徒刑一年四月，檢察官執行指揮書記載刑期起算日期為八十三年十一月二十五日，執行完畢日期為八十五年二月十七日（原分別由台灣台中地方法院檢察署以八十二年度執字第四三五四號、八十二年度執字第六三二八號指揮書執行，被告經於八十二年十一月二十三日通緝，嗣兩案併入同署八十三年度執緝字第一五四一號指揮書執行），且第二執行案犯違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等罪部分之檢察官執行指揮書，記載為接續執行，其刑期起算日自亦分別自八十五年二月十八日、八十八年五月十八日起執行（原分別依同署八十四年度執字第二二八五號、第五四六七號、第二五八五號指揮書執行，嗣經定執行刑為三年四月，由同署以八十五年度執更字第四二六號指揮書執行），前後執行兩案再併入同署八十七年度執更字第一二三四號指揮書合併執行總刑期為有期徒刑四年八月等情，有前開前科資料及執行卷宗可查。

則本件被告竊盜案件，經台灣高等法院台南分院於八十六年五月二十日以該院八十六年度上易字第四五九號判決維持第一審之科刑判決駁回被告之上訴確定（竊盜罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院），該原確定判決認被告於八十五年七月二十二日再犯竊盜罪，係在前揭第一執行案於八十五年二月十七日執行完畢後之五年內，而論以累犯，縱與本院前揭於八十八年七月二十日第四次刑事庭會議決議意旨有異，然既為在本院決議之前所作判決，要僅屬審理法院所持法律見解之不同，不能資為非常上訴之理由。

非常上訴意旨指摘原確定判決違背法令，揆諸首揭說明，自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 三 日
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