設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十九年度台非字第五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十八年七月二十一日定應執行刑之確定裁定（九十八年度聲字第二二二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。
按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；
又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；
數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。
另查刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言，最高法院四十五年台非字第六六號判例可資參照。
當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院，刑事訴訟法第三百七十八條、（第）三百四十四條第一項定有明文，而經提起上訴者，則原判決並未確定。
二、查本件被告甲○○於民國九十五年涉犯妨害自由及加重強盜罪嫌，經台灣新竹地方法院於九十七年十二月十二日以九十七年度訴字第二二九號判決，妨害自由部分判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，被訴加重強盜部分無罪。
妨害自由部分未經上訴，已於九十八年一月十六日確定；
加重強盜部分則經檢察官提起上訴，由台灣高等法院於九十八年四月十日以九十八年度上訴字第六二七號判決撤銷原判決關於加重強盜部分，改判處有期徒刑七年二月。
惟該部分復因被告業於上訴期間內向最高法院提起上訴尚未確定，此有刑案資料查註紀錄表在卷足憑。
而台灣高等法院檢察署檢察官以九十八年度執聲字第九０七號聲請書就上開含有未經判決確定之案件之二判決宣告刑聲請定應執行之刑，台灣高等法院亦未察上情，竟以九十八年度聲字第二二二六號裁定定其應執行之刑確定，顯係違反刑法第五十三條之規定，則揆諸首揭說明，原確定裁定自有適用法則不當之違背法令。
三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：定執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令者，得提起非常上訴。
又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條第一項及刑法第五十三條之規定自明。
本件台灣高等法院檢察署檢察官九十八年度執聲字第九０七號聲請意旨略稱：被告即受刑人甲○○因犯原裁定附表所示妨害自由及強盜等罪，分別經台灣新竹地方法院及原法院即台灣高等法院判處徒刑確定（均詳如該附表所示），爰聲請原法院裁定定應執行之刑等語。
經查被告所犯上開強盜罪部分，經原法院判處有期徒刑七年二月後，被告不服提起上訴中，有台灣新竹地方法院檢察署九十八年度執字第一九二五號執行卷可稽，並非確定判決。
乃原裁定不察，逕依檢察官之聲請，將之與被告另犯之上開妨害自由罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑七年四月，揆諸前揭說明，自屬違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；
且因原裁定不利於被告，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
ｍ
還沒人留言.. 成為第一個留言者