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最高法院刑事判決 九十九年度台非字第六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年八月十七日確定裁定（九十八年度審聲字第三二二一號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度執聲字第二九０五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
甲○○因犯如附表所示五罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，於確定後，如發現有違背法令者，得提起非常上訴。
而法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；
而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。
在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬法院自由裁量之事項，但仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。
此有貴院九十八年度台非字第三四號判決可資參照。
查本案原裁定諭知受刑人甲○○所犯如原裁定附表編號一至三所示之五罪應執行有期徒刑一年八月，固非無見。
惟查受刑人所犯如原裁定附表編號一至二所列之竊盜案件，前分別經台灣高等法院高雄分院以九十八年度上易字第二九二號判處有期徒刑五月三次，應執行有期徒刑一年確定；
及台灣高雄地方法院以九十八年度審簡字第五七三號判處有期徒刑四月確定，並經台灣高等法院高雄分院以九十八年度審聲字第二六五五號裁定應執行有期徒刑一年二月確定在案。
又受刑人另犯如原裁定附表編號三所列之偽造文書案件，經台灣高雄地方法院以九十八年度審簡字第一三一六號判處有期徒刑五月確定，因與上開編號一至二所列之罪合於數罪併罰規定，原裁定遂依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請定其應執行之刑為一年八月。
從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟本案聲請定應執行刑後，其刑期（一年八月）反較未裁定前之刑期（即台灣高等法院高雄分院九十八年度審聲字第二六五五號裁定所定之應執行刑有期徒刑一年二月，再接續執行台灣高雄地方法院九十八年度審簡字第一三一六號判決所定之有期徒刑五月，合併僅需執行有期徒刑一年七月）為重，顯不利於受刑人，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部界限無違，是原裁定應屬違背法令。
案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束，而非概無法律性之拘束。
法院依據法律具體規定，應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；
而法院為裁判時，應考量所適用法律之目的，及受法律秩序之理念所指導者，此即所謂自由裁量之內部性界限。
關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，乃屬當然。
本件受刑人即被告甲○○犯如附表所示五罪，其中編號一之三罪所處之刑，曾經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十七年度審易字第一七六三號判決，定應執行刑為有期徒刑一年，上訴後，經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）九十八年度上易字第二九二號判決，以上訴不合法為由，從程序上駁回確定；
被告另因附表編號二之罪，經高雄地院以九十八年度審簡字第五七三號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月確定。
以上四罪，並經檢察官聲請高雄高分院以九十八年度審聲字第二六五五號裁定，定應執行刑為有期徒刑一年二月確定。
被告另犯附表編號三之罪，經高雄地院以九十八年度審簡字第一三一六號刑事簡易判決，判處有期徒刑五月確定，有各該判決、裁定及台灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽。
原審依檢察官之聲請，以被告所犯前揭五罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，而裁定其應執行之刑為有期徒刑一年八月，並諭知如易科罰金之折算標準。
從形式上觀察，原裁定所定應執行刑部分，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，即在各刑中之最長期（有期徒刑五月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑二年）以下，惟已重於先前高雄高分院就附表編號一、二部分所示四罪之刑定應執行有期徒刑一年二月，加計其後被告所犯附表編號三所處有期徒刑五月之總和（即有期徒刑一年七月），而不利於被告，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯與所適用法律之內部性界限有悖。
揆諸上開說明，自屬於法有違。
本件係定應執行刑之裁定，與實體判決有同等之效力。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。
應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、刑法第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
ｍ
附表
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│ 編 號 │ １ │ ２ │ ３ │
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│ 罪 名 │竊盜 │竊盜 │偽造文書 │
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│ 宣 告 刑 │三罪各處有期徒刑五月│有期徒刑四月 │有期徒刑五月 │
│ │ │ │ │
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│ 犯 罪 日 期 │九十七年六月二十五日│九十八年一月一日 │九十八年一月五日 │
│ 年 月 日 │九十七年七月三日 │ │ │
│ │九十七年七月十四日 │ │ │
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│ 偵 查 （自訴） 機 關 │台灣高雄地方法院檢察│高雄地檢九十八年度偵字│高雄地檢九十八年度偵字第│
│ 年 度 及 案 號 │署（下稱高雄地檢）九│第一五四七號 │三六五二號 │
│ │十七年度偵字第一八二│ │ │
│ │一三、一九０四０、二│ │ │
│ │０一八一號 │ │ │
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│ │ 法 院 │台灣高雄地方法院（下│高雄地院 │高雄地院 │
│ │ │稱高雄地院） │ │ │
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│ 最 後 │ 案 號 │九十七年度審易字第一│九十八年度審簡字第五七│九十八年度審簡字第一三一│
│ │ │七六三號 │三號 │六號 │
│ 事實審 ├──────┼──────────┼───────────┼────────────┤
│ │ 判 決日 期 │九十八年二月二十七日│九十八年四月二十一日 │九十八年五月二十一日 │
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│ │ 法 院 │台灣高等法院高雄分院│高雄地院 │高雄地院 │
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│ 確 定 │ 案 號 │九十八年度上易字第二│九十八年度審簡字第五七│九十八年度審簡字第一三一│
│ │ │九二號 │三號 │六號 │
│ 判 決 ├──────┼──────────┼───────────┼────────────┤
│ │判 決 確 定 │九十八年四月十六日 │九十八年五月十九日 │九十八年六月二十二日 │
│ │日 期 │ │ │ │
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│備 註│高雄地檢九十八年執字│高雄地檢九十八年執字第│高雄地檢九十八年執字第一│
│ │第六七二三號 │八一一七號 │００三二號 │
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