最高法院刑事-TPSM,99,台非,8,20100107

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告收受贓物案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十七年五月三十日第一審確定簡易判決（九十七年度壢簡字第一三一八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三０五八八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知累犯部分撤銷。

甲○○所犯收受贓物罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令錯誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

本件原判決論處被告甲○○收受贓物，累犯罪刑，於事實及理由內，認定前案科刑執行情形，係以『被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑五年，併科罰金（新台幣）八萬元，於民國九十五年一月二十四日假釋付保護管束出監，並於九十六年十月四日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於刑之執行完畢五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其本刑至二分之一』等情。

經查：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院九十七年度上更㈠字第五三七號判決，判處有期徒刑五年，併科罰金新台幣六萬元確定，先入監執行，雖於九十五年一月二十四日假釋出監，並於假釋期間付保護管束，但於假釋期間，因違反保安處分執行法第七十四條之二規定，情節重大，經法務部於九十六年十月十二日以法矯字第０九六０九０三七五五號函撤銷假釋在案；

尚有殘餘刑期一年七月十五日未執行，於九十八年九月十一日入監執行，至一００年四月二十五日始執行期滿，有法務部九十八年八月二十四日法矯決字第０九八０九０二五五六號書函及台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十八年十月十九日九十八年執壬字第六八一七號之一執行指揮書可稽。

故被告於九十六年十二月四日晚上九時許，收受來路不明之贓物時間，其所受上開有期徒刑之處罰，不能算已執行完畢，自不成立累犯。

乃原判決不察，竟依累犯之規定，加重其刑，即有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。

經查本件被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方法院於九十年五月九日以八十八年度訴字第一０二六號判決判處罪刑後，由台灣高等法院於九十一年四月十六日以九十年度上訴字第二九八三號判決予以撤銷，改判處被告以有期徒刑五年併科罰金新台幣八萬元（先於九十二年四月二十四日發監執行，並於九十五年一月二十四日假釋出監，假釋期間付保護管束）；

嗣被告以台灣高等法院九十年度上訴字第二九八三號判決之相關送達不合法為由提起第三審上訴，經本院於九十七年十月三日以九十七年度台上字第四九四三號判決撤銷並發回台灣高等法院；

台灣高等法院更審後，於九十八年二月十七日以九十七年度上更㈠字第五三七號判決撤銷上開台灣桃園地方法院之科刑判決，改判處被告以有期徒刑五年併科罰金新台幣六萬元，並經本院於九十八年四月十六日以九十八年度台上字第二一二九號判決駁回被告之第三審上訴而確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、相關判決、法務部九十八年八月二十四日法矯決字第０九八０九０二五五六號書函及台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十八年十月十九日九十八年執壬字第六八一七號之一執行指揮書（均影本）可稽。

是被告於九十六年十二月四日犯本件收受贓物罪時，其違反槍砲彈藥刀械管制條例案件尚未確定，所處之有期徒刑，自不得謂已執行完畢，依首揭法條規定，不能論以累犯。

原審未察，遽認被告符合累犯之要件而加重其刑，適用刑法第三百四十九條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，論被告以收受贓物，累犯之罪，量處其有期徒刑二月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百四十九條第一項、（行為時刑法）第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十一 日
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附錄論罪科刑法條：
刑法第三百四十九條第一項：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。