最高法院刑事-TPSM,100,台上,3667,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六六七號
上 訴 人 林圳銘
選任辯護人 楊國宏律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月十日第二審判決（九十八年度上訴字第四０五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一三三八七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人林圳銘上訴意旨略稱：㈠原審未於審判期日將行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九七００一二一一五號鑑定書提示並告以要旨，卻於判決理由內作為說明溴西泮（Bromazepam）、Diazepam藥效、副作用之依據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡鑑定證人洪Ｏ榮對於服用Diazepam 後是否立即產生昏睡問題，證稱：還是有可能云云，並非直接肯定或否定，自無法證實，性質上似屬意見或推測之證據，且洪東榮證述上開問題並無任何相符合之臨床實驗報告，其結論係由其他病人告知服用作用較輕微藥物後之情況所得，既非洪Ｏ榮親身臨床實驗，而係第三人告知，顯非洪Ｏ榮親身體驗之事實，該部分之證詞應屬傳聞證據，應無證據能力。

原判決未釐清洪Ｏ榮證述之依據，遽採為論罪之證據，自有判決不適用法則及調查職責未盡之違誤。

㈢中國醫藥大學附設醫院急診處檢驗被害人Ａ男（姓名年籍詳卷）尿液結果，僅能證明被害人體內存有Diazepam安眠藥劑成分，而行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九七００一二一一五號鑑定書亦僅說明該藥之效用及副作用，均不能證明伊以摻有該藥成分之咖啡予Ａ男飲用，且查扣證物均僅含有溴西泮（Bromazepam），並無Diazepam成分。

原判決並無任何補強證據，遽認Ａ男所證稱伊以Diazepam成分之咖啡予Ａ男飲用等情屬實，自有判決不適用法則之違誤。

㈣Ａ男二度拒絕伊所提供之飲料及泡麵，應已有防備之心，不致再飲用伊所提供之飲料，則Ａ男所證稱嗣後將伊所提供之咖啡飲用後，隨即不醒人事云云，顯與證據法則有違，原判決未說明其採信之理由，有判決不備理由之違誤云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人Ａ男、鑑定證人洪Ｏ榮之證詞，中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、民國九十八年四月二十八日院管檔字第０九八００００八九八號函、九十八年十二月三十日院管檔字第０九八００一二０五八號函、內政部警政署刑事警察局九十七年八月四日刑鑑字第０九七００一００七０五號鑑定書，扣案注射針筒、安眠鎮定劑、研磨器、泡沫綠茶鋁箔包、泡麵空碗等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人意圖為自己不法之所有，以藥劑至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑五年四月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人辯稱：伊未將Diazepam安眠鎮靜劑摻入咖啡內供Ａ男飲用，至Ａ男不能抗拒，而強盜其新台幣（下同）三千五百元。

嗣伊有拿三千五百元給Ａ男，但那是借他的。

其選任辯護人辯稱：Ａ男之證詞並無其他確實證據佐證，尚難採信。

Ａ男可能因未能與網交女子一夜情而挾怨報復各云云。

經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

且敘明：Ａ男之尿液中已檢出鎮靜安眠劑Diaz epam成分，有上開中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、九十八年四月二十八日院管檔字第０九八００００八九八號函可稽，而上訴人於偵查中亦供稱：對上開檢驗結果，沒有意見，是伊將安眠藥加入他食物中，於第一審羈押訊問時供稱：對將Ａ男誘騙到住處，並給予摻有安眠藥之咖啡給予Ａ男飲用，待Ａ男昏迷後取走其身上三千五百元，伊承認。

（為何強盜Ａ男財物）因為一時貪心各云云，與Ａ男之證述相符，且Ａ男於九十七年六月七日夜間找上訴人，迄翌日（八日）始離開上訴人之住處，Ａ男離開後又折返，訊問為何其錢財不見，上訴人有拿三千五百給Ａ男等情，復為上訴人所不爭，足認上訴人以摻有鎮靜安眠劑Diazepam成分之咖啡給Ａ男飲用，使其昏迷，並強盜Ａ男之現金三千五百元等情，堪以認定等語甚詳。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

本件原審審酌上開證據，認雖未扣得含Diazepam成分之藥劑及咖啡杯，然Diazepam係屬安眠鎮靜藥物，Ａ男尿液中檢驗出上開成分，且上訴人於偵查及第一審羈押庭均坦承以含鎮靜安眠藥之咖啡供Ａ男飲用，至其昏睡，不能抗拒，而強盜其錢財，已足認上訴人摻入咖啡之成分即Diazepam，並使Ａ男昏睡，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。

對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

上訴意旨㈢㈣所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，或就不影響原判決本旨之事項再為事實上之爭辯，自非適法之上訴第三審理由。

㈡原審固未於審判期日將所引用之行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九七００一二一一五號鑑定書（見第一審卷第一二０頁）提示並告以要旨，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第一０一至一０七頁），尚有瑕疵。

惟該鑑定書關於溴西泮（Bromazepam）、Diazepam之藥效、副作用之說明，亦有卷附中國醫藥大學附設醫院九十八年四月二十八日院管檔字第０九八００００八九八號函敘明上開藥物係安眠鎮靜藥物等情可據，並經鑑定證人毒物科醫師洪Ｏ榮於原審證述在卷，自無礙於原判決之基礎，亦無上訴意旨㈠所指之違誤。

㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

就證人之證言內容而言，可分為客觀事實或判斷意見之陳述，前者係就其親身體驗之客觀事實所為之陳述；

後者則陳述其個人判斷相關事實前因後果之推論意見。

因一般證人對陳述內容之事項未必具有實際經驗，與鑑定人或鑑定證人本其特別知識、經驗而提供判斷意見之情形有別，是證人意見之判斷，不免有個人主觀推測之危險，除非以實際經驗為基礎，否則其判斷意見，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第一百六十條規定自明。

又同法第二百十條規定訊問依特別知識得知以往事實之人即屬鑑定證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識，得知以往事實，陳述其所知事實及判斷意見之第三人。

就其所得知之事實而為陳述時固具證人身分；

就其特別知識，對某事實，陳述其判斷意見時，則具鑑定人身分。

與鑑定人係綜合其知識、經驗所得之判斷意見為證據資料無異，並非直接以該知識、經驗作為證據資料，而係以鑑定意見為證據資料，自不以該知識、經驗為其親自體驗者為限。

鑑定證人洪Ｏ榮係毒物科醫師，已據其陳述在卷，就其特別知識及行醫過程病人陳述之經驗，所為Diazepam藥效之判斷意見，縱係根據病人之陳述，而非臨床親自體驗，依上開說明，自與傳聞證據法則無關。

又原判決審酌Ａ男尿液中含鎮靜安眠劑Diazepam成分，上訴人亦承認拿摻安眠藥劑之咖啡給Ａ男飲用，認Ａ男證稱上訴人拿咖啡給他喝，過了三到四分鐘，便發現不適，走路不穩，要離開時就不省人事云云，依上開中國醫藥大學附設醫院及鑑定證人洪Ｏ榮之證詞，並非不可能，並非單憑鑑定證人洪Ｏ榮之證詞為判斷依據，尚無不合，自無上訴意旨㈡所指之違誤。

上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響及已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人被訴另涉犯刑法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪嫌部分（見原判決第十九頁至二三頁），經第一審諭知無罪，原審判決上訴駁回，檢察官未上訴而確定，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
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