最高法院刑事-TPSM,100,台上,3915,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九一五號
上 訴 人 蘇金志
選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師
陳振榮律師
上 訴 人 張坤春
吳金錠
上 列 一人
選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師
陳振榮律師
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年五月二十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一五一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五五三六、五五三九、五六００、五八六七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為修正刪除前之牽連犯，而不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依修正前刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。

本件原判決認上訴人蘇金志牽連犯刑法第二百十三條公文書不實登載罪，及刑法第一百三十四條前段、第三百二十一條第一項第四款公務員假借職務上之機會結夥竊盜罪，而依修正前刑法第五十五條之規定從一重之公務員假借職務上之機會結夥竊盜罪處斷，雖其從以處斷之重罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款不得上訴於第三審法院之 件，但所牽連之輕罪係得上訴第三審法院之案件，依前開說明，蘇金志部分得上訴於第三審法院，先予敘明。

一、上訴人蘇金志、張坤春公文書不實登載部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人蘇金志上訴意旨略稱：㈠、蘇金志擔任雲林縣四湖鄉（下稱四湖鄉）公所鄉長時，辦理該鄉公共造產三條崙海水浴場之疏浚淤砂工程，均係依相關行政規定處理，其間並無何違法情事。

嗣四湖鄉公所技士即承辦人陳志源，因慮及系爭工程僅有抽取海砂費用，若將海砂抽至蓄水池會影響海水浴場之營運，且營繕工程之廢土通常皆由承包商負責，而參考其他鄉鎮公所亦為相同之處理，復以電話請示雲林縣政府水利課技士張貴雄後，在契約書加註明定廢土由乙方即雨琛工程開發股份有限公司（下稱雨琛公司）自行處理，但並非允准承包商將所抽取之海砂出售。

上情已據陳志源、張貴雄供述綦詳，足見張坤春不利於蘇金志供述各情，並非事實。

乃原判決就蘇金志所提出之四湖鄉公所函稿、四湖鄉鄉民代表會函、承辦人員相關簽呈、無不良紀錄營造廠商建議名冊等證據，未說明何以不能為有利於蘇金志論斷之理由，於法有違。

㈡、原判決認定蘇金志等人盜採海砂數量及出售所得金額等，與檢察官起訴書記載之數量及金額不同，而依吳金錠、張坤春等相關供述各情，及吳金錠出售海砂所得尚應扣除車資等相關費用，足見原判決認定蘇金志等人盜採海砂數量及出售所得金額有誤。

又原判決未考量蘇金志素行良好等，判處其有期徒刑三年，且未為緩刑之宣告，量刑顯屬過重，其未諭知緩刑亦有不當。

另張坤春不利於蘇金志之相關供述各情，係屬推卸其本身刑事責任之詞，且其供述內容亦有與事實不符之處，不能採為不利於蘇金志認定之依據，且吳金錠亦為有利於蘇金志之供述。

而蘇金志縱與黃秀蓮曾至三條崙海水浴場散步，或蘇金志縱曾見砂石車載運海砂出入三條崙海水浴場，惟上情均不能證明蘇金志有參與本件犯行。

張坤春、陳志源所供述之內容前後不盡一致，並不能採為不利於蘇金志認定之依據。

乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利於蘇金志之認定，於法有違。

㈢、本件三條崙海水浴場疏浚海砂工程確有必要，蘇金志乃指示陳志源據以辦理，而依張坤春、陳志源相關供述之內容，足見蘇金志並未涉及不法情事。

陳志源雖曾為不利於蘇金志之供述，惟嗣後已具狀及以言詞為有利於蘇金志之證述。

乃原判決未詳細斟酌上情，逕援引張坤春、陳志源不利於蘇金志供述各情，即為不利於蘇金志之認定，於法有違等語。

上訴人張坤春上訴意旨略稱：㈠、原判決認定張坤春有共同為本件犯行，並於事實欄認定記載：民國八十八年八月底某日，張坤春持工程契約書（稿）至三條崙海水浴場找吳金錠簽約時，吳金錠對契約第四條付款方式第三項之內容無法接受，並表示須等所抽取之海砂實際外運出售後，始得計算工程款，至此張坤春方知吳金錠之實際身分，且本件抽砂工程雖名為疏浚，實與盜採無異。

惟張坤春因抽砂船業已架設完成並開始抽砂，所費不貲，為免血本無歸及圖得抽砂工程之利益，一念之差，竟同流合污，而與蘇金志、黃秀蓮、吳金錠、吳上等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，參與共同竊取四湖鄉海域海砂之行為，並負責以抽砂船抽取海砂，供吳上、吳金錠販售等情。

然原判決理由欄復又說明：張坤春對於蘇金志等人意圖假藉疏浚三條崙海水浴場閘門外淤砂為由，遂行盜採海砂銷售之實，自始即有明確之認識。

又原判決理由欄既已論述張坤春就所抽取之海砂並無處分權，乃復又說明張坤春與蘇金志、黃秀蓮、吳上、吳金錠等人，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔。

其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，前後相互矛盾，於法有違。

㈡、原判決不利於張坤春之認定，其所援引之調查局相關筆錄、草擬工程契約書、月報表、桌曆影本等證物，均僅能證明張坤春之本意係在承包本件疏浚海砂工程，並不能證明張坤春有共同盜抽海砂出售之犯意。

又張坤春與吳金錠約定抽砂費用每一立方米新台幣（下同）三十五元，亦僅係張坤春從事抽砂工作之成本，其間並無暴利可言。

且張坤春未參與出售海砂之行為，亦未從中朋分得任何利益，乃原判決竟認張坤春與蘇金志、黃秀蓮、吳上、吳金錠等人，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔。

另張坤春僅係雨琛公司之抽砂工人，如何認定張坤春係本件共犯，且張坤春對於抽取上岸之海砂，在工作經驗上認為係屬垃圾及廢棄物，根本不可能想到將所抽取之海砂出售圖利。

乃原判決未詳細斟酌上情，即為不利於張坤春之認定，於法有違。

㈢、與張坤春共同抽取海砂之工人甚多，參與之挖土機司機及砂石車司機亦有多人，何以彼等與蘇金志、黃秀蓮、吳上、吳金錠等人，均無犯意聯絡及行為分擔，而僅認張坤春係本件共犯。

原判決於無明確證據之情形下，逕認張坤春有參與本件犯行，而為不利於張坤春之認定，於法有違等語。

惟查：原判決認定蘇金志、張坤春有原判決事實欄所記載，即共同為公務員登載不實犯行，係以訊據蘇金志、張坤春雖均否認有前揭犯行，蘇金志辯稱：伊僅從事三條崙海水浴場之清理，並未參與盜賣海砂之犯行等語；

張坤春辯稱：伊僅代表雨琛公司與四湖鄉公所簽約，並未從事盜採海砂之犯行云云。

然查依證人姚進在及蘇金志相關供述各情，參照調查員在蘇金志配偶吳季華住處查扣得三條崙海水浴場之自來水費收據等，足見蘇金志於八十三年間即實際掌握三條崙海水浴場之經營權。

蘇金志於八十七年七月初曾指示四湖鄉公所民政課課長吳水河，轉知課員李芳玉向雲林縣政府請求准予進行三條崙海水浴場海堤閘門淤砂疏浚工程，經費則由四湖鄉公所自行負擔。

雲林縣政府觀光課於接獲來文後依例函復四湖鄉公所應研提「疏浚計畫書」後，再行呈報。

李芳玉接獲該函文後隨即在公文上簽擬「按規定辦理」，並準備研提疏浚計畫書，然蘇金志在簽擬函稿上批示「再申覆」，並指示吳水河轉告李芳玉再向縣府申覆，要求免提疏浚計畫書。

李芳玉於依指示函報雲林縣政府後，雲林縣政府為免發生盜採海砂弊端，原則上雖同意四湖鄉公所疏浚淤砂之請求，惟另加「……⑶、所抽海砂不得外運出售」等條件，並於八十七年十月一日以八七府建觀字第8703700314號函復四湖鄉公所等情，業據李芳玉證述明確，並據證人陳淑華、廖錦城、張源樟、陳福改等人證述無訛，復有四湖鄉公所及雲林縣政府相關函文可證。

又雲林縣政府相關函文經送蘇金志批閱後，蘇金志曾對函文內所附上開條件甚表不滿，並於大聲責罵後指示李芳玉暫緩辦理該項工程，迄李芳玉於八十八年六月三十日離開四湖鄉公所為止，蘇金志均未曾再指示辦理上開工程等情，亦據李芳玉供述甚詳。

而苟蘇金志僅係單純疏浚淤積於三條崙海水浴場閘門之海砂，則雲林縣政府上開函文所列「所抽海砂不得外運出售」等條件，並無礙於蘇金志之施政作為，衡情蘇金志並無表示不滿之理。

況蘇金志既辯稱其並未掌握三條崙海水浴場之經營權，則有關該海水浴場營運之成敗既與其無關，乃蘇金志竟於四湖鄉公所內大表不滿，此無非雲林縣政府上開函文所示之限制條件，阻斷其對外販售海砂之企圖，其覬覦販售海砂所得之利益，至為顯然。

依張坤春及證人蔡清樹相關供述各情，足見蘇金志對於在三條崙海水浴場外面海域之抽砂工程，自始即已知情。

依張坤春相關供述各情，參照其所草擬之工程契約書內容，及其所製作之月報表相關記載各情，足見蘇金志、黃秀蓮、吳金錠三人自始即共謀，欲以疏浚三條崙海水浴場海堤閘門淤砂為由，實際上係遂行彼等盜採海砂之事實，而張坤春對於上情亦有明確之認識。

蘇金志等人開始盜採海砂後，因對附近環境造成嚴重影響，及干擾附近民眾生活起居甚鉅，而經民眾不斷檢舉彼等不法行徑，有相關檢舉函等附卷可稽。

嗣台灣雲林地方法院檢察署檢察官根據檢舉，於八十八年九月二十三日，指揮相關單位前往現場查緝時，雖查得三條崙海水浴場內有堆置海砂，且外面有一部抽砂船正抽砂中，惟經四湖鄉公所承辦技士陳志源到場證明係從事海水浴場整建，因認無違法行為等情，有雲林縣政府建設局水利課河川巡防取締違規現場勘查紀錄及現場照片六張附卷可參。

而蘇金志及黃秀蓮於接獲通報後隨即趕赴海水浴場，蘇金志除當場向相關查緝人員表示不滿外，並稱：此為四湖鄉公所以自己之經費整治鄉有之公共造產，尚需受到有關單位之阻撓等語，業據證人張嘉瑞、張宗原證述明確。

又黃秀蓮於取締當日一再打電話催促陳志源前往現場，陳志源因怕遭牽連而猶豫不願前往，惟仍到場依黃秀蓮所指示之內容，向張嘉瑞陳稱現場是由四湖鄉公所僱工疏浚等，亦據陳志源證述明確。

足見蘇金志等均明知彼等抽取海砂之行為係屬非法，蘇金志確有假藉其擔任四湖鄉鄉長之機會，以疏浚三條崙海水浴場閘門之淤砂為由，而實際上係從事盜採海砂之犯行。

依國有財產局台灣中區辦事處雲林分處九十一年五月二十八日台財產中雲三字第0910003226號函，及原審更審前二次前往現場勘驗，於勘驗筆錄上所記載之相關內容，暨檢察官於案發後至現場勘驗，於勘驗筆錄上所記載之相關各情，足見蘇金志等人盜採海砂之位置，非屬四湖鄉所有三條崙海水浴場公共造產範圍內之海域，蘇金志係假藉其擔任四湖鄉鄉長之機會以疏浚為由，盜採四湖鄉公共造產外海域海砂販賣牟利。

依陳志源、張坤春相關證述各情，參照陳志源所簽辦之相關公文，蘇金志若非恐遭相關單位查獲不法情事，其於八十八年九月二十三日，何必與黃秀蓮趕赴海水浴場瞭解，蘇金志並當場向查緝人員表示不滿，足見蘇金志在行政手續上辦理疏浚淤砂之相關公文，其目的僅係為掩護彼等非法販賣海砂之行為。

張坤春早於八十八年八月底，即在三條崙海水浴場外圍海域，即於疏浚淤砂區域外抽取海砂，蘇金志卻透過黃秀蓮指示張坤春，應準備三家公司參加疏浚工程之比價，蘇金志並指示陳志源配合辦理招標發包，陳志源因迫於無奈而予以配合，其明知該工程之比價及開標係虛偽不實，竟仍將之登載於開標紀錄之公文書上，並與張坤春簽訂虛偽不實之工程契約書，簽報蘇金志核備而為如原判決事實欄所示，即共同為公文書不實登載犯行等情，業據陳志源、張坤春供述甚詳，並有四湖鄉公所八十八年九月二十二日四建字第9981號簽（稿）、「四湖鄉公所公共工程無不良紀錄營造廠商建議名冊」、四湖鄉公所開標紀錄、三條崙海水浴場海堤閘門疏浚飄砂淤積工程合約、工程開工及完工呈報書等影本在卷可稽，參照張坤春實際施工情形與上開契約所載內容差異甚大等情以觀，足見蘇金志、張坤春之所以為上開公文書登載不實犯行，無非係因司法機關已著手偵辦本件犯行，為求外觀上能以依法發包疏浚工程為掩護。

依證人吳鴻博、吳長裕、翁三賢、陳忠義、林再發相關證述各情，參照檢察官至現場勘驗，於該次勘驗筆錄內所記載之相關各節，及現場蒐證錄影帶及相關照片所顯示之情形，足見蘇金志等人於上開假疏浚工程合約安排就緒後，更肆無忌憚地持續盜採海砂，並因而引起四湖鄉鄉民之極度不滿。

依據卷附現場蒐證照片及蒐證錄影帶所顯示之情形，足見有數量龐大之砂石車進出三條崙海水浴場載運海砂。

依證人趙良坤、鄭振華、王志強、王福松、陳前地、楊聰明、王昆山、李金池、吳輝霖、張坤能、張坤春相關供述各情，參照張坤春月曆上記載賣予根基公司海砂之車次及數量，及扣案之吳金錠海砂購料單、根基營造台西工務所土方紀錄表影本等，足見本案所抽取之海砂係由吳金錠負責販售。

依吳金錠、張坤春、黃秀蓮、陳前地相關供述各情，參照張坤春於月曆上所記載之內容，及證人王志強、王福松、陳前地、楊聰明、王昆山等人相關證述各節，吳金錠等人實際外運出售之海砂數量總計為七八八００立方公尺，而出售上開海砂共獲得七百八十八萬元利益。

依張坤春、吳金錠相關供述之內容，參照「三條崙海水浴場海堤閘門疏浚飄砂淤積工程」契約書投標須知附記之內容，張坤春非不得自行處理販賣海砂取得全部之利益，乃竟任由素昧平生之吳金錠等人平分其利益。

且本件案發後仍堆積在三條崙海水浴場之海砂，依上開契約書亦仍應由張坤春處理清運，惟事實上係由蘇金志於事後以四湖鄉公所名義，呈請雲林縣政府函請准予將該堆積之海砂清除，足見張坤春對於所抽取之海砂實際並無處分權，其明知違法而共同盜採海砂。

依證人張坤能相關證述各情，參照蘇金志、黃秀蓮、吳上、吳金錠等人於偵審中之供述，可見蘇金志等人均有將責任推諉於張坤春之傾向；

蘇金志於案發時係四湖鄉鄉長，其在地方上有相當影響力；

陳志源僅係任職於四湖鄉公所，而張坤春係來自高雄地區人士，彼等與雲林縣並無地緣關係，對擔任鄉長之蘇金志自有所忌憚；

陳志源、張坤春關於蘇金志等人涉案之情節語多避諱等情，堪認陳志源、張坤春嗣後為有利於蘇金志供述各情，係屬事後迴護蘇金志之詞，並無足取等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審關於蘇金志、張坤春部分之判決，依牽連犯從一重改判論處蘇金志公務員假借職務上之機會故意犯結夥竊盜罪刑；

張坤春共同犯公務員登載不實罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。

按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決認定蘇金志有原判決事實欄所示之犯行，並非單憑張坤春、陳志源不利於蘇金志供述各情，原判決綜合上述各項證據資料，據以認定蘇金志、張坤春有原判決事實欄所示之犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。

原判決已說明其認定蘇金志有原判決事實欄所示之犯行，及蘇金志相關否認辯解各情不足採信之理由等情甚詳，而蘇金志上訴意旨㈠所載之各項證據資料，並非能為有利於蘇金志論斷之依據，縱認原判決就該等證據未逐項指駁，而有微疵；

原判決已說明認定蘇金志等人盜採海砂數量及出售所得金額等，其所依憑之證據及理由明確，縱認原判決所認定之數量及金額與事實稍有不符，然上情於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定，斟酌蘇金志本件犯罪之一切情狀，於法定刑內量處其有期徒刑三年之理由。

且原判決對蘇金志宣告有期徒刑三年，並不符合刑法第七十四條第一項緩刑之要件。

蘇金志上訴意旨任意指摘原判決不當，並無足取。

原判決就張坤春上訴意旨㈠所示之認定記載論述說明各情，並無前後矛盾不符之處，張坤春執原判決行文問題任意指摘原判決不當，並非有據。

蘇金志、張坤春上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

又「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。

二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。

三、其他與迅速審判有關之事項。」

刑事妥速審判法第七條固有明文。

然本條規定旨在就久懸未決之案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。

必經審酌本條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始予酌量減輕其刑。

並非案件逾八年未能判刑確定，即得當然減輕。

查本案事實繁雜，經起訴之共同被告有多人，蘇金志自始即否認犯罪，其他共同被告供詞一再反覆，蘇金志於歷審仍一再辯解及請求調查證據，法院為蘇金志之利益，依法調查證據，始未能迅速審結。

本件訴訟程序尚難認有何不當之延滯，蘇金志受迅速審判之權利亦無被侵害之情形，與刑事妥速審判法第七條之要件不合。

況本院既應從程序上判決駁回蘇金志之上訴，蘇金志所請依刑事妥速審判法酌減其刑，亦無從斟酌，併此敘明。

二、上訴人吳金錠部分及蘇金志、張坤春（蘇金志公務員假借職務上之機會）結夥竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

而同條第二款至第七款所定係以罪為標準，注重在罪，縱因依刑法分則條文加重其刑，仍未改變其罪之本質，自無上訴第三審法院之餘地。

本件上訴人吳金錠、蘇金志、張坤春所犯（蘇金志假借職務上之機會）結夥竊盜罪部分，原判決認係成立刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，而原判決雖就蘇金志所犯部分依刑法第一百三十四條前段之規定加重其刑，惟並未改變其罪之本質，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

縱蘇金志、張坤春所犯（蘇金志公務員假借職務上之機會）結夥竊盜罪與彼等二人所犯公文書登載不實部分，有牽連犯關係為裁判上一罪，但彼等二人就公文書登載不實部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於結夥竊盜罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

吳金錠、蘇金志、張坤春竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。

又本件吳金錠既不得上訴於第三審法院，本院應從程序上判決駁回吳金錠之上訴，吳金錠所請依刑事妥速審判法酌減其刑，自無從斟酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
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