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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九一六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 陳俊呈
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二一一○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告陳俊呈於民國八十九年間，認識當時未滿十四歲之被害人Ａ男（姓名年籍資料詳卷），竟基於與被害人合意性交之概括犯意，㈠、於九十二年間某日，在新北市某處之住處內，於不違反被害人意願之情形下，以將其陰莖插入被害人肛門之方式，對被害人為性交行為一次（下稱被訴第一部分犯行）。
㈡、於九十三年七、八月間，先後在新北市某處之堤防、公廁及保齡球館等處，於不違反被害人意願之情形下，以將其陰莖放入被害人口腔之方式，連續對被害人為性交行為四次（下稱被訴第二部分犯行）。
㈢、於九十四年某月，即被害人十四歲以上未滿十六歲之時，於不違反被害人意願之情形下，接續在其位於新北市三重區某租屋處，以將其陰莖插入被害人肛門之方式，對被害人為性交行為三次（下稱被訴第三部分犯行）。
嗣被告因另涉他案為警查獲，始循線知悉上情等情。
因認被告涉犯刑法第二百二十七條第一項、第三項之對未滿十四歲男子為性交及對十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪嫌。
惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審對被告為論罪科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。
原判決論斷不能證明被告有檢察官所指之前揭犯行，係以依證人余○順如原判決理由欄貳、四、㈡所示證述之內容，參照被告向余○順承租新北市○○區○○路四段一四五巷三十五號三樓房屋，其向電信公司申請在上址裝設電話之申請表，內載申請裝設時間為九十三年十月二十六日，而該電話於九十五年六月十二日拆機。
堪認被告係於九十三年十月間，租住在新北市三重區上址房屋，則被害人指稱：被告第一次係於九十二年間某日，在被告位於新北市某處家中，對伊為肛交之行為（即被訴第一部分犯行）等情，不能證明係屬事實（原判決理由欄貳、四、㈡），為其主要依據之一。
然原判決上開論斷說明各情，苟俱屬無訛。
則上情縱不能證明被害人指稱：被告於九十二年間某日，在新北市某處之住處內，於不違反伊意願之情形下，以將其陰莖插入伊肛門之方式，對伊為性交行為一次（即被訴第一部分犯行），係屬事實。
惟上情是否不能為被害人指稱：被告於九十四年某月，即伊十四歲以上未滿十六歲之時，於不違反伊意願之情形下，接續在其位於新北市三重區某租屋處，以將其陰莖插入伊肛門之方式，對伊為性交行為三次（即被訴第三部分犯行）之佐證，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。
而上情與被告是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查研求論述說明。
乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上開各情何以不能為被告被訴第三部分犯行佐證之理由，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。
㈡、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及其卷內不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。
原判決論斷並不能證明被告有被訴第一部分，即於九十二年間某日，在新北市某處之住處內，於不違反被害人意願之情形下，以將其陰莖插入被害人肛門之方式，對被害人為性交行為一次之犯行，而為被告無罪之諭知，係以被告雖曾於另案警詢時供稱：於九十二年初有性侵被害人，好像是國中一年級，伊和他發生過約三至四次等情。
而依證人即警員蔡忠進證述各情，雖不能證明警方有對被告為脅迫之事，尚難認被告於警詢中之供述係非出於任意性。
惟被告於檢察官偵查中為不同內容之供述，且被告於警詢中並未供述其所稱對被害人Ａ男為性侵之方式（原判決理由欄貳、四、㈣），為其論斷之主要依據之一。
惟第一審判決認定被告有檢察官所指之犯行，另援引被告於檢察官偵查中供稱：……伊是以嬰兒油塗抹被害人肛門，接著以性器插入肛門之方式與他為性行為（第一審判決第五頁第十九至二十二行）等情，苟屬無訛，則被告是否已供承其對被害人為性交行為之方式？又被告於警詢中供承自九十二年初起，曾與被害人發生過性行為三至四次等情，苟屬無訛，則被告除於被訴第一部分犯行，即於九十二年間某日，曾與被害人為一次性交行為外，是否無被訴第二部分犯行，即於九十三年七、八月間，另與被害人為性交行為四次，亦非全無疑義。
而上情與被告是否有被訴第一部分犯行及被訴第二部分犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。
乃原判決就上情未詳予調查研求，復未說明上情何以不能為不利於被告認定之理由，逕以被告於警詢中並未供述其所稱性侵之方式等，非無疑義之理由，即為有利於被告之論斷，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。
應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
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