最高法院刑事-TPSM,100,台上,3919,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九一九號
上 訴 人 吳冠樺
選任辯護人 蔡長佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月二十六日第二審判決（一○○年度上訴字第一四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二六六三八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人吳冠樺上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定「吳冠樺基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，先於民國九十八年九月一日上午零時許，在高雄市○○路橋旁某PUB 店內，向綽號『老人』之真實姓名年籍不詳成年男子，以新台幣（下同）五萬五千元之價格販入第三級毒品愷他命約三五○公克。

其後，吳冠樺除將其中部分供己施用外，另委託溫正川以每一○○公克第三級毒品愷他命二萬四千元之價格對外尋找買家。

溫正川遂於九十八年九月四日帶同綽號『阿成』之姓名年籍不詳男子等人欲與吳冠樺見面交易第三級毒品，……」。

並於理由欄說明，依據溫正川在檢察官偵查中證述，其於九十八年九月四日遭警查獲前，有為上訴人尋找購買愷他命之買家及聯絡見面係為買賣愷他命等情。

縱屬事實，亦僅能證明上訴人於購入愷他命後，再尋找買家，而有販賣毒品之犯意，不能據此即認為上訴人於九十八年九月一日上午零時許，向綽號「老人」者購入愷他命時，即有販賣營利之意圖。

原判決認為上訴人係基於販賣營利之意思而販入，有理由矛盾之違誤。

㈡、證人溫正川所使用之行動電話，早經警方監聽鎖定，溫正川是否已經找到買家？如有，是台中之買家，抑或高雄之買家？未見原審調查。

而上開事實之認定，涉及溫正川證詞之可信度，自應調查確認。

原審未予調查，即依據溫正川之證述，認定溫正川已為上訴人找到買家，並約定於九十八年九月四日欲與上訴人見面買賣毒品，自屬判決不備理由。

㈢、原判決以：上訴人從事臨時工，金錢來源不固定，依一般常情，不可能有多餘資力，一次支付五萬餘元購入大量之第三級毒品供自己長期施用，及一般施用毒品者，為方便施用及避免全數遭查獲，僅會攜帶少量足供施用之毒品等情形不同，即認為上訴人於購入毒品之時，係基於販賣營利之犯意。

然：⑴上訴人雖從事臨時工，但五萬元並非鉅款，非無一次支付五萬餘元之能力。

又上訴人因怕將毒品置於家中，遭女友發現，故隨身攜帶，乃常見之事，原判決未予審認，有違經驗法則。

況縱認上訴人無資力，亦不能依此推論上訴人於購入毒品之時，即有販賣營利之犯意，偏離證據法則。

⑵上訴人有無販賣營利之意圖，涉及上訴人是否符合販賣毒品之構成要件，應以嚴格之證明。

原判決依主觀之臆測，認定上訴人有販賣毒品之犯意，不符證據法則。

⑶上訴人於九十八年九月一日購入三五○公克之愷他命後，至同年九月四日被查獲時止，短短四日即消耗五十公克，可見上訴人所購入之毒品，亦僅能供施用一個月，非原判決所認係長期施用之量。

若上訴人於購入時，即有販賣營利之犯意，衡諸經驗法則，於施用時不可能毫無節制。

可見原判決所為認定，不符經驗法則。

㈣、原判決認定警方以現行犯逮捕上訴人，而依附帶搜索，搜索上訴人所駕駛之自用小客車（並在上訴人之車上，扣得涉案之愷他命）。

惟：

⑴所謂現行犯，應指犯罪在實施中或實施後即時被發現者而言。本件係警方對溫正川之電話實施監聽，並對之跟監，復於上訴人搭載溫正川駛離上訴人之住處時，將上訴人所駕之自用小客車攔下，此時上訴人尚未進行毒品之買賣，且非於實施犯罪後，即時遭發覺，自非現行犯。

原判決認為警方所為，符合逮捕現行犯之附帶搜索，自非正確。

⑵上訴人於駛離住處時，即遭警方以擊破擋風玻璃之方式，將上訴人所駕駛之自用小客車攔下，此時上訴人尚非正在實施犯罪，且依監聽資料及其他證據，亦無足以證明上訴人正在實施犯罪，警方自不能依現行犯逮捕上訴人，並對上訴人所駕駛之自用小客車逕行搜索。

其所為之搜索並非合法，所查扣之物品，自屬非法搜索、扣押所取得之證物，不得作為證據。

原判決予以採證，認事用法，自有違誤。

㈤、證人溫正川於第一審及原審法院審理時均未到庭（按係傳喚、拘提無著），其於檢察官偵訊時之證述，前後不一，難認可採。

原判決採信其對於上訴人不利之證述，置對上訴人有利之部分於不顧，有違證據法則云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。

原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，先於九十八年九月一日上午零時許，在高雄市○○路橋旁某PUB 店內，向綽號「老人」者，以五萬五千元之價格販入第三級毒品愷他命約三五○公克。

其中除部分供自己施用外，並委託另案處理之溫正川以每一○○公克二萬四千元之價格，尋找買家。

溫正川於覓得綽號「阿成」之買主後，即於九十八年九月四日先後以0000000000號、0000000000號行動電話，與上訴人所使用之0000000000號行動電話聯絡，告知欲引領上訴人與綽號「阿成」者見面買賣愷他命，並約定見面之時間、地點。

嗣上訴人依約於九十八年九月四日下午四時許，攜帶第三級毒品愷他命一大包、一小包，在高雄市三民區○○○路三一二巷三十二號其租處前，與溫正川見面，待溫正川坐進上訴人駕駛之小客車，欲導往買賣之地點時，依法實施通訊監察，經由監聽資料得知訊息之警方人員立即上前逮捕，並在上訴人之車上扣得愷他命一大包、一小包（驗餘淨重合計二九八‧七九六公克，純質淨重合計二八二‧三七三公克）等情。

因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人之行為時法，改判論處上訴人販賣第三級毒品（處有期徒刑六年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：本件係警方依法實施通訊監察，執行監聽時，發覺上情，乃前往跟監、埋伏，當場查獲，並扣得愷他命一大包、一小包。

上訴人亦承認，其於九十八年九月一日上午零時許，在高雄市○○路橋旁某PUB 店內，向綽號「老人」者，以五萬五千元之價格販入約三五○公克之愷他命，嗣於九十八年九月四日下午四時許，攜帶一大包、一小包愷他命，在高雄市三民區○○○路三一二巷三十二號其租處前，接溫正川上車時，為警查獲。

其雖否認有販賣之意思，辯稱購入上開愷他命係供自己施用云云。

然而：⑴證人溫正川於檢察官偵查中經具結後所為證述，性質上雖屬審判外之陳述，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

溫正川於檢察官偵查中經具結後所為之證述，並無任何顯不可信之情形，另溫正川於審判中，經原審法院（及第一審法院）傳喚、拘提無著，已無從於審判期日交互詰問，溫正川在檢察官偵查中經具結後所為之證述，自得作為證據。

⑵本件係司法警察依據檢察官之指揮，偵查溫正川涉嫌販賣毒品，而依法對溫正川實施通訊監察，於執行監聽獲悉溫正川與上訴人聯絡買賣毒品事宜，乃對溫正川跟監、埋伏，而於溫正川坐進上訴人之車輛時，當場予以逮捕，並在上訴人之車內扣得愷他命一大包、一小包。

司法警察於搜索上訴人之車輛時，雖無搜索票，但警察對上訴人係以現行犯逮捕（上訴人已在電話中與溫正川聯絡買賣毒品事宜，並攜帶毒品外出與溫正川見面），依刑事訴訟法第一百三十條規定，司法警察得逕行搜索其身體、攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

則警察依法搜索所扣得之物，自得作為證據。

⑶溫正川於檢察官偵查中已結證：於九十八年九月四日遭查獲前，上訴人向其表示有第三級毒品愷他命，委託其代為尋找買主，嗣其友人「阿成」表示欲購買愷他命，伊乃於九十八年九月四日以電話與上訴人聯絡，告知「阿成」欲購買愷他命，並相約見面，警方在上訴人車上查扣之愷他命一大包、一小包，即是要販賣給「阿成」之毒品。

伊與上訴人在電話中所稱「資料」，係指第三級毒品愷他命；

「大件」係指一○○公克；

「人家要資料」係指「阿成」要愷他命等語明確。

另參酌溫正川於第一審法院行準備程序時，仍陳述「是吳冠樺（上訴人）跟我說他要賣毒品，請我幫忙找買家，剛好我朋友『阿成』也要買毒品，我就幫忙他們聯絡，被查獲當天是吳冠樺要拿毒品交給『阿成』，先跟我碰面，讓我帶他去找『阿成』，……價格都是吳冠樺訂的，我再轉告給『阿成』，『阿成』同意之後，我就告訴吳冠樺說可以」，前後互核相符。

⑷0000000000號、0000000000號行動電話係由溫正川使用，已據溫正川供明在卷，上開行動電話確於九十八年九月四日與上訴人使用之0000000000號行動電話，有如原判決附表（下稱附表）二所示之通話內容，業經第一審法院勘驗明確，並有通訊監察書、勘驗筆錄在卷可憑。

依附表二所示內容，溫正川與上訴人於九十八年九月四日有多次通話，在通話中所稱「資料」、「大件」等暗語，及如何在電話中約定見面之時間、地點，與溫正川前揭結證之情節相符。

嗣二人且依約定之時間，即同日下午四時許，在約定之地點，即上訴人租處前見面時，遭跟監、埋伏之警察當場查獲，並在上訴人之車上扣得愷他命一大包、一小包可資證明。

⑸上開扣案之證物，經送請鑑定結果確為第三級毒品愷他命，驗餘淨重合計二九八‧七九六公克，純質淨重合計二八二‧三七三公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑。

⑹上訴人從事臨時工，每月收入約一、二萬元，金錢來源不固定，已據上訴人陳明在卷。

倘係祇供自己施用，依通常情形係購入少量供一次或數次施用，不會一次購入而囤積大量之毒品。

況依上訴人之經濟情況，僅可勉強負擔生活費用，豈有多餘資力一次購入五萬五千元之愷他命。

再者，上訴人於九十八年九月四日下午四時許，在高雄市三民區○○○路三一二巷三十二號其租處前，與溫正川見面外出時，竟攜帶一大包、一小包驗餘淨重合計達二九八‧七九六公克之愷他命，亦與一般供自己施用者，迥然不同。

足徵上訴人係意圖販賣，而販入愷他命，再委託溫正川尋找買主，欲將愷他命售出。

⑺依上訴人所供，其係以五萬五千元之價格，販入約三五○公克之愷他命。

另依溫正川證述，上訴人係以每一○○公克二萬四千元之價格，委託其尋找買家。

足見上訴人於買賣之間，有賺取差價營利之意圖。

因認上訴人確有前揭販賣第三級毒品犯行，而以上訴人嗣後否認販賣，辯稱係購入供自己施用云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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