最高法院刑事-TPSM,100,台上,3952,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九五二號
上 訴 人 陳國泰
選任辯護人 陳世英律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一００年五月二十六日第二審判決（一００年度選上訴字第三號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十九年度選偵字第二六一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。

理 由本件原判決認定上訴人陳國泰係登記金門縣第十屆金湖鎮鎮民代表選舉候選人，為求順利當選，有如其犯罪事實欄所載於民國九十九年四月下旬某日，交付新台幣（下同）六千元向有投票權之人蕭明財賄選等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；

且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。

此據一００年三月二十五日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第五八二號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。

鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；

倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。

至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第一百六十三條第三項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質。

上訴人於原審已具狀爭執檢察官提出之證人蕭雅惠、蕭梁腰於偵查中之證詞係屬未經完足調查之證據（見原審卷第一三一、一三二頁），原判決理由壹、一、㈡之⒉，亦謂法院欲使用證人之偵訊筆錄，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，仍應傳喚該陳述人使被告或辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人之陳述縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據等旨。

然卻又以上訴人及辯護人在原審未請求傳訊為由，認其二人偵查中之證述，祇須踐行告以要旨調查程序為已足，不惟未曉諭檢察官聲請傳喚，反責令上訴人應負聲請之責，於法已有未合，復遽採為判斷之依據（見原判決第三、六、七頁），其採證自屬違背證據法則。

㈡、被告以外之人所為之供述，究為傳聞或非傳聞，應求之待證事實與該一供述者之知覺間之關係如何為定，供述者所為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞，若供述者僅係傳述他人，亦即與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為傳聞，同一供述證據，可能涵括傳聞與非傳聞，應分別情形定其證據能力之有無。

依原判決理由貳、三之㈠所引證人蕭雅惠、蕭梁腰於偵查中之證詞，其中關於蕭明財在家裡交予蕭雅惠三千元、蕭明財並稱該筆款項係上訴人為選舉而交付等情之供述，固屬其二人實際體驗知覺之內容，並非傳聞，但就上訴人有無交付賄款予蕭明財乙節，因其等並未直接知覺供述內容之事實，僅屬轉述蕭明財之供述，則為傳聞。

原判決未予分別釐清非傳聞與傳聞部分之供述，全然認係蕭雅惠、蕭梁腰親身見聞體驗之事實，難謂適法。

上訴意旨執以指摘原判決違背法令，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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