最高法院刑事-TPSM,100,台上,3953,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九五三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 鄭鳳清
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年四月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第九二一九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、觀之潘志鴻、楊宗欽歷次所證，其二人均未否認有在起訴書所指之「民國九十七年四月中旬」向被告鄭鳳清購買第二級毒品安非他命；

就販賣毒品之地點，潘志鴻、楊宗欽亦均確定曾在起訴書所指之「台南市○區○○路四段一二六巷巷口」向被告購買安非他命；

另就被告販賣毒品之數量、價格及交易過程，依潘志鴻、楊宗欽所證，與被告交易毒品者應係楊宗欽，則潘志鴻所述：伊出資新台幣（下同）一千元拿到一包安非他命等語，與楊宗欽證稱：伊以一千五百元拿到二包安非他命等語，彼此間並無矛盾之處。

潘志鴻、楊宗欽上開所證大致相符，應堪採信。

至楊宗欽於原審時雖曾證稱：到達巷口時，潘志鴻就將機車停在巷口沒有下車，那次是潘志鴻交錢給被告，而由伊拿到毒品等語，惟楊宗欽於第一審作證（九十八年二月四日），距至原審作證時（九十九年四月八日）已逾一年，其記憶難免因時間經過而模糊，自難僅以其最後一次證述之交易細節與之前不符，即完全推翻其先前證述內容之真實性。

原判決僅以其二人所述細節有些許不符之處，遽認其二人之證言有瑕疵，無法作為不利被告之認定，未慮及證人之記憶將隨時間經過而模糊等導致證人證述不符之現實因素，顯違經驗法則及論理法則。

㈡、楊宗欽於第一審時雖先否認曾向被告購買毒品，並證稱：因為潘志鴻對伊說，被告在警詢說伊與潘志鴻有吸食毒品，所以潘志鴻說要咬被告，伊為了咬被告，才於警詢供述曾向被告購買毒品等語；

然其後即吐實證稱：伊現在有壓力，因為被告叫伊不能說實話，潘志鴻曾向被告買過毒品，伊也有跟潘志鴻合資向被告買過安非他命等語，足證楊宗欽上開否認曾向被告購買毒品乙節並非屬實。

況楊宗欽於九十七年六月十四日製作警詢筆錄時，業已指證被告有販賣安非他命之犯行，斯時被告尚未製作警詢筆錄（被告係於九十七年六月十八日始製作第一次警詢筆錄），顯見楊宗欽上開所證，係因「挾怨報復」始於警詢誣指被告販賣毒品之證詞，並非實在，自應以其後證述被告有販賣安非他命之犯行，與事實較為吻合而屬可信。

由上述楊宗欽先翻供、再據實陳述之經過，足認被告確實曾對楊宗欽施以壓力，更堪認楊宗欽對被告不利證述之可信性。

原判決就上開楊宗欽不利於被告之證述經過，未說明何以不採之理由，亦有理由不備之違誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

次按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第一項規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，是其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。

本件原判決以被告否認有公訴意旨所指於九十七年四月中旬某日，在台南市○區○○路四段一二六巷巷口，以一千五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命予楊宗欽及潘志鴻之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予楊宗欽、潘志鴻，反觀卷附之通訊監察譯文，很多都是伊向楊智欽等人購買毒品等語。

而經查：㈠、證人潘志鴻、楊宗欽固均證稱有向被告購買安非他命云云，惟其二人證述購買之情節不相一致，就：①購買時間部分，究係於九十七年四月中旬、或四月中到四月底之間，或三至四月間，既不確定，且其二人所述亦不一致。

②所購買之安非他命究是一包或二包，價錢係一千元、一千五百元，或一千五百至二千元，其二人所證不一，且楊宗欽本身前後數次所為之陳述亦不一致。

③究竟是何人與被告交易毒品，潘志鴻證稱：是楊宗欽與被告交易等語；

而楊宗欽先證稱是：潘志鴻與被告交易等語，嗣改稱：是伊本人與被告交易等語，最後再稱：錢是潘志鴻交給被告，毒品是伊拿的等語。

自難以此有瑕疵之證言作為不利於被告之認定。

㈡、公訴人提出楊宗欽之驗尿報告，固可認定楊宗欽有施用毒品犯行，但尚不得據此證明楊宗欽所施用之毒品購自被告。

㈢、卷附被告持有門號0000000000號行動電話之九十七年三月三十一日起至同年四月十一日之通訊監察譯文，不但無被告販賣毒品予潘志鴻、楊宗欽之通話內容，反而有被告詢問潘志鴻「小畢（被告妻子的妹妹）有拿錢過去嗎？」、楊宗欽向被告索討被告購買毒品之價金及被告透過潘志鴻向他人購買毒品之通話內容。

則被告既需透過潘志鴻、楊宗欽購買毒品，何以九十七年四月中旬又有毒品賣給潘志鴻、楊宗欽？足見被告辯稱未販賣毒品予潘志鴻、楊宗欽等語堪以採信。

㈣、楊宗欽於第一審時證稱：被告於開庭前叫伊不要咬他等語，且證人即當時同在第一審拘留室之王家揚、洪搏遠於第一審時固亦證稱：被告與楊宗欽於拘留室中曾有交談等語，但被告既無販賣毒品予潘志鴻、楊宗欽，已如前述，則被告請求楊宗欽不要作不實證述予以誣陷，尚在情理範圍之內，不得據此即作不利被告之認定。

綜上所述，潘志鴻、楊宗欽之歷次證詞，顯無從遽為被告有罪之認定。

縱使其二人之指證明確，充其量亦僅為單一證人之指證，且此種單一證人指述之證詞既具有顯然之歧異性，根本無從資為相互佐證之參考，且又欠缺具關連性之補強證據，以佐證其二人所述之真實性。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有販賣安非他命予楊宗欽、潘志鴻，因認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告此部分有罪之判決，改判諭知被告此部分無罪。

已詳敍其論斷之理由，所為論斷亦有卷內資料可資覆按。

上訴意旨雖指摘原判決違法，然查，楊宗欽、潘志鴻所述向被告購買第二級毒品之時間、購買之數量及價錢、究係何人與被告交易毒品等情節，前後所證不盡相符而有瑕疵，尚難遽採為不利於被告之認定，又縱屬楊宗欽、潘志鴻指證明確，亦僅係「購毒者單方面」之指訴，本件並無其他之「補強證據」足以佐證購毒者（即楊宗欽、潘志鴻）所為之指述確屬真實而堪採信等由，業據原判決於理由欄論敍甚詳。

上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，就原審依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，依憑己見任意指為違法，自非適法之上訴理由。

衡以前開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十六 日
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