最高法院刑事-TPSM,100,台上,3971,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九七一號
上 訴 人 葉建宏
選任辯護人 謝萬生律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月二十七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一二四二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人葉建宏未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採取；

上訴人已為扣案改造槍枝兩把（槍枝管制編號：0000000000、0000000000《下稱扣案槍枝》）之管領及支配，已有持有之犯意及行為；

上訴人於民國九十七年五月二十一日，持有上開扣案槍枝被查獲後，供稱槍枝係范正祥（共同被告，因另持有管制編號0000000000之改造槍枝，同時被查獲，經判處罪刑確定）所持有，迄同年八月十四日始在第一審法院審理時，依范正祥供出實情，而坦認上開兩把扣案槍枝非范正祥之槍枝，並稱係「莫耀民」者所留，但查莫耀民已經於同年三月三日在上訴人被查獲前離台出境，甚至辦畢戶籍遷出國外而無從傳喚、拘提，有不能調查之情形，亦無再行調查之必要；

上訴人不符供出槍枝來源而查獲者減輕或免除其刑之規定，無從減免；

證人范正祥在審理中證陳伊在警詢、偵查中，係應上訴人之要求為其承擔，而自白兩把扣案槍枝係伊所有等語，均屬有憑，可以採信；

皆已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。

查依原判決之說明，上訴人在警詢、偵查中均未供出來源，而其在偵查中交保後，係因審理中范正祥之翻供，而改稱其槍枝來源係當時已出境之「莫耀民」，是上訴人供述其槍枝來源時，已屬無從傳喚莫耀民為調查。

上訴人以因原審不依其聲請拘提證人莫耀民而延誤調查，致伊未能依規定減輕或免除其刑云云，自屬無憑；

又原判決認定上訴人被查獲時有要求范正祥為其承擔之事實，已詳述所憑之理由（見原判決第十二至十八頁），至於證人張耀仁及查獲本案之警員顏維平、蔡仲銘，雖證陳未聽到上訴人與范正祥串供之談話內容，但參諸證人蔡仲銘證陳支援警力到達後，不能確定上訴人與范正祥是否有交談等語（見第一審卷第九二頁），及上訴人在警詢、偵查中亦配合范正祥供稱扣案槍枝係范正祥所有，而隱匿其上手來源，嗣范正祥在審理中供出實情，上訴人始供稱扣案槍枝與范正祥無關。

是原判決認上訴人有要求范正祥承擔，自屬有憑。

上訴人以依蔡仲銘及張耀仁之證言，可見上訴人未要求范正祥承擔，原判決上開認定並無依據，且維持第一審判決持上開事由為量刑之依據，自有違法云云，係就原判決已敘明理由之事項，徒憑己見，任意指摘，自非適法。

另刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審判決依刑法第五十七條規定，以上訴人之責任為基礎，斟酌上訴人有違反廢棄物清理法前科之品行、持有槍彈之數量、所生之危害，未持以犯罪，且坦承犯行，但曾要求范正祥承擔而混淆司法偵查、審理等一切情狀，量處如第一審判決主文所示之刑，尚屬適當，而予維持，經核既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不得任意指為違法。

上訴意旨未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞，再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使，徒憑己意，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
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