最高法院刑事-TPSM,100,台上,3979,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九七九號
上 訴 人 吳語潔原名吳巧梅.
選任辯護人 何邦超律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五一○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第四六五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由原判決認定上訴人吳語潔（原名吳巧梅）有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之判決，改判仍依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。

原判決認定上訴人因原判決附表編號⒋所示被害人黃聖傑未同意刷卡加入會員，乃與不詳姓名之女子利用黃聖傑在新北市汐止區（改制前台北縣汐止市○○○路○段附近某民宅接受按摩服務之機會，竊取黃聖傑所持有中國信託商業銀行信用卡（卡號：0000000000000000號），轉交年籍不詳之「吳先生」持往張姝涵所經營之碳之屋有限公司（設台北市○○區○○路四段六十一巷二十五弄二號）刷卡消費新台幣（下同）一萬九千元，並偽以黃聖傑名義製作信用卡簽帳單，再由張姝涵扣除百分之十為報酬後，將餘款交付「吳先生」等情，並於理由壹、㈠⒐㈠分別說明黃聖傑接受按摩時，其持有之信用卡遭竊並盜刷，上訴人此部分行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪。

原判決似認定上訴人係基於與「吳先生」及不詳姓名女子之犯意聯絡，利用黃聖傑不知之際，竊取黃聖傑所持有上揭信用卡，由「吳先生」偽以黃聖傑名義製作信用卡簽帳單。

然查，黃聖傑於偵查中證稱「（〔提示請款明細〕是否你的消費）是的，我是去買春，我看了色情廣告打電話，有小姐跟我接洽，我先指、油壓，付了現金後，後來才發現刷了這一筆，不是去碳之屋用餐，刷卡的地點是汐止的一個民宅」（偵查卷㈡第一九四頁），並於原審證稱「我祇知道我那時去的時候，對方叫我拿信用卡刷，我拿中信卡刷，刷的金額很多，但是一刷卡後就要繳那些錢」、「（案發時你去汐止刷信用卡的時間為何）忘記了，時間很久了，我記得是晚上的時間，民國幾年我忘記了，祇記得是刷中國信託信用卡」等語（原審卷第九十七頁）。

若均無訛，黃聖傑似已自承其曾在汐止刷卡、於指油壓過程依對方指示使用中國信託商業銀行信用卡刷卡，能否謂上訴人所為其未參與原判決附表編號⒋部分犯行之辯解仍不足採？原判決未說明上揭證據如何無足取，逕為不利上訴人之認定，自有理由不備之違法。

㈡被害人就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述者，本質上屬於證人，然與通常一般第三人之為證人不侔。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

故被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

原判決認定上訴人於原判決附表編號⒍所示時間、地點偽以繆振武名義製作中國信託商業銀行簽帳單進行行使，而有原判決事實欄所記載行使偽造私文書等犯行，依理由壹、㈠⒏之說明，係以被害人繆振武於偵查、上訴審之證言，及中國信託商業銀行特約商店撥款明細表、中國信託商業銀行陳報狀檢附信用卡持卡人綜合資料查詢單與信用卡簽帳單為其論據。

惟查，上訴人似始終否認參與此部分之犯行。

而關於繆振武曾否與上訴人見面一節，繆振武於民國九十九年十二月十三日警詢中陳稱「該護膚店沒有店名。

當時我沒有財物遭竊，該女服務生一個叫『小涵』，聯絡電話是0000000000號，另外一個有戴眼鏡，真實姓名我均不知道，兩個年紀均約二十歲左右，身高均約一六○公分」（偵字第六九六六號繆振武誣告案影印卷第三十三頁），於九十四年七月一日警詢時稱「（警方提示本案涉嫌人吳巧梅供你指認，於你刷卡當天是否在場？）沒見過」；

偵查中改稱「是我的卡片遭盜刷，我看了色情廣告，後來撥電話給業者，是在場的吳小姐來接洽，稱『小含』（音同）在內湖康寧路的一個超商碰面，後來帶我到一間民宅，先做指、油壓，要我換裝，並邀我加入會員做全套性服務……」（偵查卷㈡第一四二頁、第二○六頁）；

上訴審到庭證稱「（本件信用卡事情，你在警察局九十四年七月一日筆錄作證是否屬〔提示筆錄並告以要旨〕）實在」、「（九十四年十月八日檢察官偵查中稱現場吳小姐來接洽，你的根據何在？）我去找小姐時，就是她出面接洽的」等語（上訴卷第一○五頁）。

綜觀繆振武歷次陳述，其於警詢時指稱於依色情廣告電話與業者聯絡過程中，上訴人並未在場，偵查中始謂上訴人與其見面並帶往民宅指、油壓，繼於上訴審初稱警詢時陳述均實在，旋改指上訴人即係出面接洽之人，就上訴人曾否在場部分，前後似非一致。

而原判決附表編號⒍所示中國信託商業銀行特約商店撥款明細表、中國信託商業銀行陳報狀檢附信用卡持卡人綜合資料查詢單與信用卡簽帳單，固得證明繆振武所持有之中國信託商業銀行信用卡曾有該筆刷卡之事實，然與繆振武所指上訴人曾出面接洽指、油壓行為，二者之間具有如何之關聯？何以得採為繆振武不利上訴人指述之佐證？原判決未為必要之說明，逕為不利上訴人之認定，亦有理由不備，併有適用證據法則不當等違誤。

上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

至原判決關於上訴人牽連犯行使業務上登載不實文書罪、詐欺取財罪暨不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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