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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九八一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾耀德原名曾聖文.
選任辯護人 溫瑞鳳律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第五一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
檢察官上訴意旨略以：㈠原判決經審酌上訴人即被告曾耀德（原名曾聖文）明知Ａ女（姓名及年籍資料均在卷）智能不足，竟為逞一己私慾，對Ａ女以強暴、脅迫方式為強制性交，造成Ａ女生理上受到創傷及心理上陰影，嚴重妨害Ａ女之身心健康及人格發展，且嚴重危害社會治安，惡性重大，犯罪後又矢口否認犯行，矯飾卸責，未見悔意，兼衡曾耀德之品行、智識程度，迄未與Ａ女達成和解，賠償損害等一切情狀，為量刑之基礎，其中「明知Ａ女智能不足」、「犯罪後又矢口否認犯行，矯飾卸責，未見悔意」為第一審量刑時所未審酌之事項。
而社工保護人員吳伊青在上訴審準備程序亦陳Ａ女之母親認為第一審量處曾耀德有期徒刑八年過輕。
原判決無片語隻字指摘第一審判決量刑失出，改量處曾耀德有期徒刑七年二月，自有理由不備之違法。
㈡Ａ女於警詢時並未指稱其於曾耀德關鐵門時有要離開之舉，或其有離開之意，曾耀德始關鐵門，且以當時深夜十時許之情形，原判決認定曾耀德關鐵門係犯加重強制性交罪之強暴方法而屬著手強制性交之階段行為，顯與採用之證據內容不相適合，即有理由矛盾之違法。
上訴人即被告曾耀德上訴意旨略稱：㈠依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十九年四月一日刑醫字第○九九○○三六五八一號鑑定書之記載，Ａ女之內褲、外陰部、陰道均未發現精子細胞或男性Ｙ染色體ＤＮＡ─ＳＴＲ型別，足證曾耀德未以指頭插入Ａ女陰部，原判決未說明此有利曾耀德之證據如何不足採，自屬違法。
㈡曾耀德至警察局始知Ａ女智能不足，且Ａ女常前往曾耀德經營之商店，案發當日晚間復二度前往，第二次經Ａ女示意上樓後，固曾與Ａ女親吻，並依其意願而撫摸Ａ女胸部、下體，然旋即叫Ａ女返家，並未將手指插入Ａ女陰道各等語。
惟查，本件原審經審理結果，認曾耀德犯行明確，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處曾耀德對心智缺陷之女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
且查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。
原判決依憑證人Ａ女、Ａ女之母Ｃ女、Ａ女之弟Ｂ男（姓名及年籍資料各在卷）、吳伊青分別於警詢、偵查、第一審之證言，及曾耀德於偵查與第一審所為不利於己之供詞，暨Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、刑事警察局九十九年四月一日刑醫字第○九九○○三六五八一號鑑定書、○○榮民醫院一○○年四月十九日○醫醫字第一○○○○○二六四一號函等證據，資以認定曾耀德有原判決所記載以手指插入Ａ女陰部，且欲以其生殖器插入Ａ女陰部，因生殖器無法勃起而作罷等犯罪事實。
對於曾耀德於原審矢口否認有任何對心智缺陷之女子以強暴、脅迫之方法而為性交之犯行，辯稱：伊到分局時才知道Ａ女之智能不足，Ａ女於九十八年農曆八月伊之店開幕後就常來店裡，與伊是男女朋友，案發當天Ａ女來店內二次，第一次是晚間六、七時許，與伊牽手、親嘴，同日晚間十時許，Ａ女又行前往並自行上樓，上半身沒有穿衣服，示意要伊上樓，伊受不住誘惑上去後，與Ａ女親吻、摸Ａ女胸部、下體，皆為Ａ女自願，伊未強迫Ａ女，嗣於伊清醒後，叫Ａ女快點回家，未將手指插入Ａ女生殖器或性交，當天晚上Ｂ男到店裡說伊與Ａ女在一起要如何解釋，並索取新台幣三十萬元，伊不同意，遂與Ｂ男發生扭打，當時Ａ女為了保護伊才受傷，Ａ女在法庭所言，應該是她媽媽教的云云。
其在原審之辯護人辯稱：曾耀德否認知悉Ａ女為身心障礙人士，亦否認與Ａ女有性交行為，曾耀德與Ａ女係兩情相悅，僅有猥褻，並未強制性交，Ａ女常到曾耀德所經營店裡幫忙，案發地點是以木製樓梯往上爬才能到的夾層，依Ａ女體重、曾耀德之癌症病史，顯無法將Ａ女推到樓上，事實上是Ａ女自行上樓、脫光衣服，曾耀德承認祇有親吻Ａ女，而Ａ女年齡已三十餘歲，亦有性需求，且依鑑定報告，Ａ女之胸部有曾耀德之ＤＮＡ反應，陰部則無，足見曾耀德並未強制性侵Ａ女等語。
如何均屬卸責之詞，並與事實不合，俱非可採，已在判決內逐一指駁。
且敘明：Ａ女如何遭曾耀德強制性交得逞一節，以Ａ女在警詢時所稱遭曾耀德以手臂扣住脖子，在下推其往上爬樓梯到二樓夾層，於遭曾耀德弄痛而哭泣之時，曾耀德罵伊「不要叫，不然我要打妳」為可採；
Ａ女因重度智能不足，其理解力、表達能力及判斷力等認知功能有明顯障礙，且生活自理有困難，僅能部分瞭解，而無法完全瞭解一般人之通常事物，經原審傳喚到庭後，因情緒過於激動，無法回答問題，惟Ａ女就非主要情節之歧異供述，尚不足影響其對曾耀德所為與犯罪構成要件相關行為指訴之可信度，並無再詰問Ａ女之必要；
曾耀德妨害Ａ女之行動自由，屬著手強制性交之階段行為，強吻Ａ女胸部、乳頭等猥褻行為，均為較高度之性交行為所吸收，均不另論罪等旨綦詳。
原判決所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無理由不備、理由矛盾或其他當然違法情形存在。
檢察官上訴意旨㈡及曾耀德上訴意旨㈠㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。
㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，或濫用其權限，即不得遽指為違法。
本件原判決認定曾耀德之犯罪已經證明，於理由詳敘經審酌曾耀德明知Ａ女智能不足，竟為逞一己私慾，對Ａ女以強暴、脅迫方式為強制性交，造成Ａ女生理上受到創傷及心理上陰影，嚴重妨害Ａ女之身心健康及人格發展，且嚴重危害社會治安，惡性重大，犯後又矢口否認犯行，矯飾卸責，未見悔意，暨品行、智識程度，迄未與Ａ女達成和解，賠償損害等一切情狀，量處曾耀德有期徒刑七年二月，雖低於第一審之宣告刑（有期徒刑八年），然既未逾越法定刑度，又無濫用其權限之情事，自無違法。
檢察官上訴意旨㈠以主觀之見解，指摘原判決關於量刑部分有理由不備之違法，難謂為合法之第三審上訴理由。
至曾耀德其餘上訴意旨，則係執一己之說詞，重為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。
綜上說明，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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