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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九九六號
上 訴 人 劉紀祥
上 訴 人 許馨文
共 同
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第三五五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一○二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉紀祥、許馨文於民國九十八年四月二日販賣第三級毒品愷他命部分不當之判決，改判論處彼等共同販賣第三級毒品各罪刑。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：證人王譯祥於警詢時之證述，具有證據能力；
上訴人等否認販賣第三級毒品犯行之辯解，係不可採，均已依據卷內資料予以指駁與說明。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
查當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。
又同法第一百九十六條明定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。
」原判決業於理由內敘明王譯祥於第一審已到庭作證，由上訴人及辯護人行使詰問權。
且販賣愷他命予王譯祥者係上訴人二人，而與0000000000號電話之使用者無關。
上訴人等聲請傳喚王譯祥，與0000000000號電話之申請人高有田（查明實際使用電話者「阿德」之年籍）、「阿德」，並無必要。
至於劉紀祥雖聲請將扣案愷他命及其外包裝送指紋鑑定，證明其並未持有，然因待證事實已臻明確，且劉紀祥係與王譯祥電話聯絡，並非交付愷他命之人，其指紋未必留於愷他命及外包裝上，而無送鑑定之必要等由明確，於法尚無不合。
上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
彼等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、許馨文持有第二級毒品部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
許馨文另持有第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，該罪之法定最重本刑為有期徒刑二年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，許馨文猶提起上訴，顯為法所不許，應併駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
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