最高法院刑事-TPSM,100,台上,3999,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三九九九號
上 訴 人 吳榮錫
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十二日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二二五四九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人吳榮錫共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決說明證人楊政霖、陳囿竹、呂宇宗分別於偵查、第一審、原審時之證詞，何者可採，何者不足採取，且依憑證人王坤堂、郭書楷於第一審時之證言，卷附正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、現場照片、扣案第三級毒品愷他命等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合研判，以上訴人於「小邱」差人送來毒品前，已經「小邱」告知而獲悉其將送交一大包價值約新台幣（下同）五十萬元之愷他命到場，仍予應允。

且已與「小邱」相約，由上訴人伺機將愷他命出售上訴人之友人施用牟利，售罄後再結算價金。

其與「小邱」有共同意圖販賣而持有愷他命之犯意聯絡及行為分擔，認上訴人確有原判決事實欄所載之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就上訴人辯稱：扣案之愷他命算是「小邱」以五十萬元賣給伊，在發現「小邱」送來之愷他命數量過多時，立即電請「小邱」取回毒品，並無持有該愷他命之犯意，更無欲行出售牟利之意圖云云，如何不足採，於理由內詳予說明，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由矛盾、不備或證據未予調查之違法情形存在。

另原判決說明：上訴人與「小邱」並未依買賣常情，就價金達成合意，而係知悉上訴人多名友人有施用愷他命惡習，乃交付系爭愷他命，雙方已約妥售罄後再結算價款，故上訴人顯非意圖出售牟利而向「小邱」購入愷他命。

又上訴人於民國九十五年九月二十五日晚間十一時許取得「小邱」差人送來之系爭愷他命後，返回與友人聚會之旅館房間後，於次日凌晨零時十分許，即為警查獲，依卷存客觀事證，尚無證據可證上訴人已尋得交易對象，或已著手實行販賣行為，無從認已著手販賣愷他命犯行等情，所為論述與卷證並無不合，且係為上訴人有利之認定，上訴意旨指摘原判決未就此說明，而有理由不備之違法云云，尚有誤會。

而當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。

原判決業已敘明：上訴人雖聲請依伊所供之「小邱」聯絡電話，傳訊（02）00000000號市內電話使用人林子超與0000000000號行動電話使用人邱徐丹琴，以查明「小邱」身分。

然經檢察官調閱上開電話使用人資料暨九十五年九月二十五日至二十六日雙向通聯紀錄，查知前開電話於案發期間，均無與被告持用之行動電話聯繫之紀錄，上訴人嗣又改稱：「小邱」另使用0939或0938之類的行動電話云云，是上訴人所供前述電話號碼與本案是否有關，已非無疑，自無再傳訊該等電話號碼登記使用人之必要等由明確，經核尚無不合。

上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
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