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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○二一號
上 訴 人 羅○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年三月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第一五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第八六三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人羅○○上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。
惟上開先前所為之陳述，必須具備「特信性」及「必要性」兩要件，方足以取代審判中所取得之證據而具備證據適格。
本件被害人Ａ女（姓名年齡等資料詳卷）於警詢中之陳述與審判中不符，且上開警詢中之指訴錯誤百出，不具「特信性」，原判決據為論罪之依據，自有未當。
㈡、原判決以Ａ女與上訴人並不相識，應無構陷之理，但陌生人之指訴非無可能錯認而誣指。
又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯行。
亦不得以被告所辯不實而反推其犯罪。
本件並無證據以證明上訴人之犯行，原判決以上訴人所辯：未對Ａ女為強制猥褻之辯解為不足採信，反證上訴人之犯罪，有違證據法則。
㈢、案發地點之門外，人來人往，Ａ女只要大聲喊叫，即可引人注目，上訴人豈敢於光天化日之下，對Ａ女為強制猥褻云云。
惟查原判決係綜合上訴人所為部分不利於己之自白，核與被害人Ａ女指訴之情節大致相符，並有上訴人與Ａ女拉扯間遭Ａ女扯斷之手機耳機線、Ａ女因而受有右手中指些微擦傷及指甲斷裂之照片可稽，另參酌上訴人匆忙間離去時所遺落之行動電話一具等證據，資以證明上訴人有原判決所載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人侵入住宅對於女子以強暴，而為猥褻之行為罪刑，已敘明其所憑之依據及認定之理由，而以上訴人所辯：其以攝影機專心拍攝Ａ女之腿部，無暇撫摸Ａ女之下體；
且Ａ女住處門口有路燈，對面為學生出入頻繁之補習班，Ａ女只要稍事喊叫，即可獲得救援。
上訴人如意在猥褻Ａ女，於上訴人闖入一樓鐵門後即可下手，何待糾纏一、二分鐘始下手云云，如何不足以採信，於理由中詳加說明與指駁。
按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。
查原判決以Ａ女於警詢中及審判期日均證稱：上訴人侵入住宅，於一樓大門後方之樓梯間牆腳處，手伸裙底，以手掌向上方式撫摸其下體等語明確。
上訴人亦不否認將攝影機伸入Ａ女窄裙拍攝腿部，與Ａ女拉扯而於前撲時，誤觸Ａ女之下體或其他部位等語，認窄裙除留有兩腿活動以外之空間不大，誤觸Ａ女之下體並非易事，而採信Ａ女之指訴，其證據之取捨、判斷，尚無違經驗法則或論理法則。
又刑事訴訟法第一百五十九條之二所定就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述，具有證據能力之例外情形，必上開審判外之陳述與審判中不符時，且先前之陳述具有「特信性」與「必要性」始屬相當。
而上開所指審判外及審判中之陳述，以與被告犯罪之構成要件相關事項為限，其無關於犯罪構成要件之陳述，縱有不一，亦不足以影響判決之結果，當無上開法條規定之適用。
查Ａ女於警詢及審理中所供上訴人強制猥褻行為之指訴，前後一致，雖就上訴人所持拍攝器材或稱為攝影機，或稱為相機，並就上訴人有無持拍攝器材進入Ａ女大腿間拍攝等無關於犯罪構成要件等細節之陳述未盡相同，揆諸前揭說明，自無例外適用警詢中之陳述為論據，原判決贅為適用，因與判決主旨不生影響，要難指為違法。
上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
Ｑ
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