最高法院刑事-TPSM,100,台上,4025,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○二五號
上 訴 人 沈○○警卷代號0.
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年三月三十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二九號，起訴案號：台灣○○地方法院檢察署九十五年度偵字第三八○三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之不當判決，經比較行為時及裁判時法律後，適用最有利之規定，改判仍論處上訴人沈○○（警卷代號0000-0000B，姓名詳卷）連續對未滿十四歲之女子為性交罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無違背法令情形。

按證據之取捨及判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。

而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。

原審係依憑被害人Ａ１、Ａ２（姓名、年齡均詳卷）之警詢陳述併勘驗警詢錄音光碟之勘驗筆錄、證人Ｂ女（即Ａ１、Ａ２之母親）之證詞、○○縣○○○○醫院之驗傷診斷書、同醫院之民國九十六年一月二日東安醫字第○○三號函及○○醫院精神鑑定報告等直接、間接證據調查之結果，綜合研判，認定上訴人係未滿十四歲之Ａ１、Ａ２之祖父，於九十四年十二月間某二週期間內，趁Ｂ女北上探望丈夫時，基於對未滿十四歲女子為性交之概括犯意，在其○○縣住處（住址詳卷），利用其為Ａ１、Ａ２洗澡或同睡之機會（尚非趁Ａ１、Ａ２熟睡而不能或不知抗拒之狀態），連續多次以手指或性器官插入Ａ１、Ａ２之陰道內為性交行為，Ａ１、Ａ２因年幼不解人事，不知如何應對而未加反抗或表達意願；

嗣Ｂ女返回住處後替Ａ１、Ａ２洗澡時，因Ａ１、Ａ２反應下體疼痛，經Ｂ女於九十五年二月七日帶往醫院就診，發現Ａ１、Ａ２之處女膜均有陳舊性裂傷，始得知上情，確有對未滿十四歲女子為性交之犯行等情。

並據勘驗警詢錄音光碟所得及相關筆錄記載之內容，敘明：⑴、員警於詢問Ａ１、Ａ２過程中雖曾以誘導或給予選擇性答案之方式提問，惟Ａ１、Ａ２仍得以單字、簡短之語句或以點頭、手勢等方式應答；

再對照其等於第一審迴避不答或翻異前詞之事實，顯見其等於警詢陳述時，尚非毫無記憶而全憑誘導所為。

且觀諸Ａ１、Ａ２於警詢應答之神情、態度，亦無證據顯示有何出於他人事先指導或背誦特定答案之情；

⑵、Ａ１、Ａ２於警詢時就有關受害之細節無法始末連續陳述，不若成年人得陳述完整具體之犯罪情節。

惟此無非係因年幼，及種族、語言之隔閡，以致其等未如同年齡兒童般有概略描述特定事件之組織能力，自難要求其等就案情經過之陳述，須達鉅細靡遺、前後一致之程度。

進而認Ａ１、Ａ２於警詢時無被污染或誘導情形，不能遽認渠等之警詢陳述不可採等語。

經核所為證據之取捨及判斷，於法均無不合。

上訴意旨對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，執已經原判決論斷、說明之事項，再事爭執，難認係合法之上訴理由。

又性侵害犯罪之被害人之法定代理人，得於偵查中陪同在場，並得陳述意見（性侵害犯罪防治法第十五條第一項參照）。

則Ｂ女於警方詢問Ａ１、Ａ２時在場（見警卷第六、十二頁），即不能指為違法。

且原審勘驗Ａ１、Ａ２警詢錄音光碟結果，並無Ｂ女在旁暗示、使眼色等情形（見更一審卷第三四頁以下）。

上訴意旨以Ｂ女在場並從旁「使眼色」、「暗示」Ａ１、Ａ２云云，即係未依卷內證據資料為具體指摘，亦不得據為適法之上訴第三審理由。

再者，第三審之職權在調查下級審法院裁判有無違背法令之情形。

上訴人上訴本院主張Ｂ女係外籍新娘，於遠嫁台灣後，發覺事實上並非想像中美好，致對男方家庭心生怨懟；

並因語言關係而與公婆互動不佳；

Ｂ女丈夫復遠在桃園工作，長期不在家中；

或許另有男友而藉機嫁禍公公即上訴人云云，因非依卷內訴訟資料為指摘，即非本院所得審酌。

依上說明，上訴意旨指摘各情，均難謂符合首揭之法定第三審上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本院為法律審，無從為事實上之調查，本件上訴既非合法應從程序上予以駁回，上訴人請求對伊及Ｂ女測謊，無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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