最高法院刑事-TPSM,100,台上,4032,20110721

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○三二號
上 訴 人 黃名世
黃充生
張勝紘
陳志中
朱宏傑
上 列三 人
共 同
選任辯護人 吳宜臻律師
林宗翰律師
上 訴 人 潘勝南 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○○區○○路49巷6之7號
居台灣省彰化縣彰化市○○○路575號之3
江長信 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣彰化市○○路11巷13號
上 列二 人
共 同
選任辯護人 林美倫律師
陳勵新律師
張衛航律師
上列上訴人等因違反銀行法等案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年二月二十五日第二審判決（九十九年度金上重訴字第八、一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一六二九三、二一五六八、二三一五七號、九十八年度偵字第一三八三○號；
追加起訴案號：九十七年度偵字第一六三○五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃名世有罪、暨黃充生、張勝紘、陳志中、潘勝南、朱宏傑及江長信部分均撤銷，發回台灣高等法院。

理 由原判決撤銷第一審關於上訴人黃名世違反銀行法部分之科刑判決，改判仍論處黃名世共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上罪刑（處有期徒刑十二年，併科罰金四億元）；

並維持第一審關於論處上訴人黃充生、張勝紘、陳志中、潘勝南、朱宏傑、江長信共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達一億元以上罪刑部分之判決（其中黃充生處有期徒刑十年，併科罰金二億元、張勝紘處有期徒刑七年四月，併科罰金五千萬元、陳志中處有期徒刑八年六月，併科罰金一億元、潘勝南處有期徒刑七年二月，併科罰金五千萬元、朱宏傑處有期徒刑七年四月，併科罰金五千萬元、江長信處有期徒刑一年十月），駁回渠等在第二審上訴。

固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決有下列判決不載理由，或所載理由矛盾之違誤：①、共同正犯間，固非僅就其自己實施之行為負其責任，其在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。

然後行為人如就前行為人之行為，並無認識且亦無利用既成之事實達到一定之犯罪者，難認後行為人就前行為人之前行為亦應負共同正犯之責。

本件原判決認定上訴人等係共犯法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達一億元以上之罪，然稽之原判決附件一集團成員職稱表，上訴人等各自參與本件犯罪之時間，其中黃名世為民國九十三年九月起、黃充生為九十四、九十五年間起、張勝紘為九十五年間起、陳志中為九十五年三月六日起、朱宏傑為九十四年間起、潘勝南為九十三年十月間起、江長信為九十四年五月間起，所參與犯罪之時間均不同，原判決未釐清渠等對前行為人所為之犯罪行為有無認識，有否利用前行為人既成之事實達到一定之犯罪；

又若無所認識或利用前行為人既成之事實時，則上訴人等於各該參與犯罪時期，其於共同犯意聯絡範圍內之共同犯罪所得是否均達一億元以上。

即遽以「二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，是共同正犯因犯罪所得之贓款，自應合併計算，二人以上共同實施犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，自任職起至查獲為止，在共同意思範圍以內，應對於全部所發生之結果共同負責，是就犯罪所得之計算，個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數仍應併計。

從而，共同正犯間，其犯罪所得之計算，『不論其加入時間點為何』，均應合併計算，而無庸分開計算。」

（見原判決第四十二頁第十一至十八行）等語。

認上訴人等犯本件之罪之共同犯罪所得均達一億元以上，其認定除嫌速斷外，亦有判決理由不備之違誤。

②、原判決認定上訴人等違反銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段所定，共同法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款之規定，其犯罪所得達一億元以上之罪。

然就渠等犯罪所得達一億元以上部分，僅於事實欄載明：「……總計各吸金團隊所得之資金共計十二億六千二百六十三萬八千四百八十元（詳如附件三之上下線投資資料表）」（見原判決第二十一頁第二十至二十一行）；

於理由欄則載明：「被告黃世名等人所招攬、吸收之資金數額（即如附件三『上下線投資資料』所示），業據原審（即第一審）法院勘驗被告黃炳鈞於日商富地滋公司任職時所使用之電腦硬碟無訛……」（見原判決第四十頁第十六至十九行）等語。

然稽之原判決附件三「上下線及投資明細」所示，僅記載各層上下線人員編號及姓名、投資總金額等事項，並無載明各該投資人投資之時間，或係經由謄濬集團中何公司、何方案而參與投資，致無從判斷如前述上訴人等各自於共同犯意聯絡範圍內，其犯罪所得是否達一億元以上，亦有判決不載理由之違誤。

③、原判決認定黃名世同時觸犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪、第二百十六條、第二百十五條、第二百二十條行使業務登載不實準文書犯行部分，原判決事實欄係記載「黃名世復基於意圖為自己不法所有，明知不實事項而登載於業務上文書之概括犯意，利用不知情之黃炳鈞架設新的帳務系統、股務系統後，指示不知情之黃炳鈞或其他集團員工，於上開帳務、股務系統不實登載黃名世自行虛偽杜撰的投資績效、獲利數據，藉此虛構高額獲利以引誘社會不特定投資人。

」（見原判決第二十頁第八至十三行）等語，然並未於判決理由詳敘其認定之依據。

而上開帳務、股務系統所登載不實之資料，是否係指第一審於九十八年七月二十七日所勘驗黃炳鈞提出之被害人投資金額一覽表、上下線投資資料、股務系統投資金額資料表（即原判決附件三之資料）？倘若無訛，然該資料若屬虛偽不實，又何以得據為認定上訴人等所招攬、吸收之資金數額？俱未見原判決予以釐清，自有判決理由不備及矛盾之違誤。

④、銀行法第一百二十五條第三項之行為負責人，係指實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實行收受存款業務行為之法人負責人而言。

稽之原判決附件一集團成員職稱表，其中陳志中、潘勝南分別擔任騰濬集團執行副總及副總經理（下稱前者），而張勝紘、朱宏傑及已判決確定之王俊超、徐志豪、劉建邦、劉雲鳳、蔡佩修、蔡瓊櫻、簡彩玲、朱宏益、林柏伸、蘇柏嘉等人，亦分別擔任執行副總及副總經理職務（下稱後者），然何以前者可據以認定係屬銀行法第一百二十五條第三項所稱之「行為負責人」（見原判決第四十六頁第十七至十九行），後者則否（見原判決第四十六頁第二十三至三十行）？原判決就此相歧異之認定，未說明其理由，併有判決理由不備及理由矛盾之違誤。

⑤、原判決事實欄認定，上訴人等共同基於非法吸收存款及資金之犯意聯絡，先後將葛雷國際投資股份有限公司名稱變更登記為騰濬管理顧問股份有限公司（下稱騰濬管顧公司）、及設立竑宇投資股份有限公司（下稱竑宇投資公司）、騰昶投資股份有限公司（下稱騰昶投資公司）、宏睿投資股份有限公司（下稱宏睿投資公司）、騰紘管理顧問股份有限公司（下稱騰紘管顧公司）、鴻騰投資股份有限公司（下稱鴻騰投資公司）、申富管理顧問股份有限公司（下稱申富管顧公司）、飛僑管理顧問股份有限公司（下稱飛僑管顧公司）（管顧公司負責辦理理財講座、教育訓練、招攬業務等吸收資金業務，嗣後所吸收之資金則掛入各投資公司內，嗣改新制使投資人轉換為各投資公司股東），以擴大吸收資金之規模（見原判決事實欄一、㈠）。

是上開各公司均有從事本件非法吸收資金之業務。

而理由欄係載：「本件騰濬管顧公司、竑宇投資公司、騰昶投資公司、宏睿投資公司、騰紘管顧公司等，既均非銀行，被告等人竟以投資名義，向不特定之人吸收資金，而給付與本金顯不相當之紅利而經營收受存款業務，違反上開銀行法第二十九條第一項及第二十九條之一規定，其犯罪所得達一億元以上，應依同法第一百七十五條第一項後段論處（應係第一百二十五條第一項後段之誤），惟騰濬管顧公司、竑宇投資公司、騰昶投資公司、宏睿投資公司、騰紘管顧公司係法人，依同法第一百七十五條第三項（應係第一百二十五條第三項）規定，應處罰其行為負責人。」

（見原判決第四十六頁第九至十七行），然就其中犯罪事實欄所列之鴻騰投資公司、申富管顧公司、飛僑管顧公司等三家公司是否有違反銀行法第二十九條第一項及第二十九條之一之規定，應依同法第一百二十五條第一項後段論處，原判決未予敘明，亦有判決事實與理由矛盾之違誤。

⑥、銀行法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

」原判決雖敘述：上訴人等吸金之金額雖高達十二億，惟均係應返還於被害人者，故不併諭知沒收追繳（見原判決理由伍、㈣）等語。

然依原判決附件三所載，黃充生、朱宏傑、潘勝南、江長信、張勝紘、陳志中均有受他人招攬而為投資之行為（見原判決第七十三、八十五、八十七、八十八、九十八頁），原判決復認黃充生、朱宏傑、潘勝南、江長信、張勝紘、陳志中投資之資金，不失成本費用之一，應為犯罪所得之一部，無須扣除（見原判決理由貳、二、㈡、⒈），果若無誤，則其等身分已非單純犯罪被害人，則所投資之金額，何以不得宣告沒收或以財產抵償之，原判決前揭論述，亦有判決理由矛盾之違法。

㈡、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

原判決有下列適用法則不當之違背法令：①、銀行法第一百二十五條第一項之罪，以違反第二十九條第一項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。

所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第五條之一所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；

或同法第二十九條之一所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。

從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。

倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財或修正前刑法第三百四十條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第一百二十五條第一項之罪。

兩者規範之行為不同，應予分辨。

本件原判決認黃名世於帳務系統、股務系統中虛偽登載不實之投資績效部分，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪、第二百十六條、第二百十五條、第二百二十條行使業務登載不實準文書罪。

並與其所違反銀行法第一百二十五條第三項、第一項之罪間，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重之銀行法第一百二十五條第三項、第一項之罪論斷（見原判決貳、八、㈡、㈢）。

亦即，原審認黃名世所犯原判決事實欄所載犯行，係同時違反銀行法第一百二十五條第三項、第一項，及刑法第三百三十九條詐欺罪等規定，揆諸上開說明，其適用法則即有不當。

②、刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。

查，本件原判決以張勝紘、朱宏傑二人就騰濬集團之吸金業務並無任何決策、主導權，其可罰性較黃名世、黃充生、潘勝南、陳志中擔任集團執行長及主要吸收資金團隊之負責人具有身分、特定關係為輕，爰依刑法第三十一條第一項但書之規定，均予以減輕其刑二分之一，又衡以張勝紘、朱宏傑二人均未參與騰濬集團吸收資金業務之決策，且或自身投入資金，所招攬對象多為親朋好友，而未成為團隊負責之人，或僅受僱擔任行政職務並未招攬他人，是其等參與程度及惡性，顯較真正具有公司業務主導權之黃名世、黃充生、潘勝南、陳志中等人較為輕微，認張勝紘、朱宏傑之犯罪情節客觀上均尚堪憫恕，縱依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑後，量處最低法定刑度之有期徒刑三年六月，猶屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且其等犯罪之情狀尚可憫恕，均依刑法第五十九條之規定，遞減輕其刑（見原判決第四十七頁第三至十七行）。

惟銀行法第一百二十五條第一項後段之法定刑為七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金，就有期徒刑部分，若認張勝紘、朱宏傑依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑二分之一（即有期徒刑三年六月）後，猶屬過重，有再依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑時，即應量處有期徒刑一年九月以上三年六月未滿之刑期，始符規定，然原判決既認張勝紘、朱宏傑量處最低法定刑度之有期徒刑三年六月，仍屬過重，遂依刑法第五十九條規定酌減其刑，復又維持第一審分別論處張勝紘、朱宏傑均為有期徒刑七年四月，併科罰金五千萬元之刑期，而駁回其等之第二審上訴。

原判決除有主文與理由之矛盾，併有判決適用法則不當之違誤。

③、本件原判決認定上訴人等行為後，刑法業經修正，並自九十五年七月一日生效施行，而為新舊法比較（見原判決理由貳、七）。

復認銀行法第二十九條之一係以「向多數人或不特定人」收受款項或吸收資金為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，上訴人等雖均有多次之吸收資金或介紹他人加入之行為，然均應僅論以一罪（見原判決理由貳、八、㈠、⒊），另黃名世上開帳務系統虛偽登載不實之投資績效犯行，與所犯違反銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段之罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯（見原判決理由貳、八、㈢）。

而依原判決事實欄之記載，上訴人等於九十六年間仍有招攬投資之行為，直至九十六年七月十六日始因關閉帳務系統為止（見原判決事實欄三），則原判決仍為上開新舊法比較，自有違誤。

綜上，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於黃名世有罪，暨黃充生、張勝紘、陳志中、潘勝南、朱宏傑及江長信部分均有撤銷發回之原因。

至原判決理由八、㈡說明黃名世同時犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪、第二百十六條、第二百十五條、第二百二十條行使業務登載不實準文書罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

又原判決理由參說明黃充生、陳志中、潘勝南、張勝紘、朱宏傑及江長信不另為無罪諭知部分，亦基於審判不可分原則，併予發回。

另原判決理由八（論罪部分）、㈠、⒈論處上訴人等違反銀行法「第一百七十五條第一項後段」及「第一百七十五條第三項」規定部分，應係「第一百二十五條第一項後段」及「第一百二十五條第三項」之誤，案經發回，宜一併注意改正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十五 日
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