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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○三七號
上 訴 人 何明憲
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九
年三月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第二三七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人何明憲罪刑部分之判決，改判論處上訴人共同犯攜帶兇器強盜及非法剝奪他人行動自由各罪刑。
固非無見。
惟查：㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。
又認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。
倘判決書內所記載之證據，實際上並不存在，自屬採證違法。
原判決事實欄認定上訴人與何明環、謝賴祥三人於行為前，即共同商議「於本件強盜完成後，將被害人陳榮潤載離現場於某處丟棄，以阻止被害人立即報警」；
嗣至潤佑工業股份有限公司（下稱潤佑公司）強盜被害人，劫得現金新台幣（下同）一萬六千元、信用卡二張而得手後，上訴人等「為防止被害人立即報警」，另基於剝奪被害人行動自由的犯意聯絡，上訴人坐上被害人車輛之駕駛座，謝賴祥仍持槍抵住被害人腰部，將被害人強押至自用小客車後座，並以手將被害人頭部壓趴於大腿上，由上訴人將車輛駛離潤佑公司；
謝賴祥於行進中「為防止被害人報警」而命被害人交出手機，之後於（改制前）台北縣汐止巿高速公路旁距「吉林汽車旅館」約三百公尺處，令被害人下車，隨後將被害人之車輛棄置於台北巿內湖區○○路旁停車格等情（見原判決第二頁）；
惟於理由欄則漏未說明上訴人等於行為前，即共同商議「於本件強盜完成後，將被害人載離現場於某處丟棄，以阻止被害人立即報警」；
及彼等係「為防止被害人立即報警」始另起犯意，強押被害人；
暨謝賴祥「為防止被害人報警」而命被害人交出手機所依憑之證據及得心證之理由（見原判決第三至六頁），已有判決理由不備之違法；
且原判決既以上訴人強盜得逞後，係「為防止被害人報警」，始另起犯意，剝奪被害人行動自由，因而對上訴人併論以妨害自由罪。
然稽諸卷證資料，似無上訴人「為防止被害人報警」始另起犯意，強押被害人之證據資料，亦難謂非採證違法。
㈡強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實行過程加以觀察。
若該妨害自由行為，雖係行為人為達強盜之目的所實行之方法行為之一，但若未能認為即係強盜行為之著手者，固得認係併犯妨害自由及強盜罪；
但若該妨害自由之行為可認為強盜行為之開始著手者，則所為強暴、脅迫等行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第三百零二條第一項妨害自由罪之餘地。
依證人謝賴祥所供：「伊係拿槍抵住被害人之腰部，命被害人交出金錢，被害人隨即把皮包交出；
伊即押同被害人坐於車子後座，上訴人開車，行車中，伊叫被害人交出手機；
嗣車行至堤防邊，上訴人即叫被害人下車。
得手後，上訴人與伊各分六千元，何明環得四千元，手機則由伊拿去變賣，再朋分，伊後來賣給小葉二千元」（見他字偵查卷第一二八、一二九頁）；
而上訴人係供稱：「謝賴祥拿出玩具槍跟被害人說要錢，就把被害人之車子後座打開，和謝賴祥一起坐到後座，謝賴祥並在後座拿了被害人的皮夾及手機，其後被害人下車，謝賴祥拿六千元給伊，四千元給何明環，謝賴祥並說要拿手機去變賣再朋分款項」（見他字偵查卷第一二四頁）；
何明環則證稱：「上訴人及謝賴祥說從被害人身上拿到一萬六千元及一支手機，因為他們是行動的人，所以他們兩人各分六千元，我分四千元，手機是謝賴祥說要拿去變賣，得款後再分給我」等語（見他字偵查卷第一一八、一一九頁），倘若無訛，則上訴人等似非僅強盜被害人皮包，彼等於押同被害人坐車離去而剝奪被害人行動自由之途中，仍有接續強盜被害人手機之行為。
原判決認上訴人等係為「防止被害人報警」始命被害人交出手機，已嫌無據；
且對檢察官已起訴之「強盜取得手機」之犯行，恝置不論，亦有已受請求之事項未予判決之違法。
另上訴人等在潤佑公司剝奪被害人之行動自由時，其等強盜犯行似已著手實行；
彼等在押同被害人坐車離去之途中，仍有接續強盜被害人手機之行為，則上訴人等所為「自後方持空氣槍抵住被害人腰部，並將被害人押至車內後座，駛離潤佑公司，迨駛至距『吉林汽車旅館』約三百公尺處，始令被害人下車」等妨害自由行為，何以不能認係強盜行為之著手而包括於強盜罪之內？饒有研求之餘地。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。
而原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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