最高法院刑事-TPSM,100,台上,4065,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○六五號
上 訴 人 蔡
選任辯護人 吳昆浦律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年六月七日第二審判決（一○○年度侵上訴字第三四三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第三九五九、四五七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人蔡○○對於未滿十四歲之女子強制性交，暨對於未滿十四歲之女子強制性交未遂罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由；

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

查原判決以證人即被害人Ａ童、Ｂ童（姓名年籍詳卷）於偵查及第一審法院審理中所為不利於上訴人之證言，互核相符，參酌Ａ童、Ｂ童作證時，年齡分別為十一歲、九歲，年幼懵懂，倘非親身經歷其事，應無憑空捏造被害情節之可能。

何況Ａ童於案發後，尚未離開上訴人住處即打電話報警，復向其母親即證人Ｃ女（姓名詳卷）告知遭受性侵害，衡情自有可信性。

而Ａ童、Ｂ童對於上訴人性器特徵之陳述，亦與上訴人事後在偵查中所拍攝之性器部位照片相符。

且案發後，警方及財團法人天主教若瑟醫院採集檢體，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，Ａ童性器深部棉棒、內褲標示00000000處，以及Ｂ童內褲標示00000000 處之DNA均與上訴人男性Ｙ染色體DNA-STR 型別相符，不排出來自上訴人或與其具有相同父系血緣關係之人，堪信Ａ童、Ｂ童所述非虛，已詳敘其斟酌取捨之理由。

上訴意旨擷取Ｂ女之片段陳述，漫稱Ｂ女所述尚有疑點，原審未予詳查，任意推定犯罪，於法有違云云，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之行使，暨原判決已明白論斷之事項，任持己見指摘，不符第三審上訴之法定要件。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
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