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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○七二號
上 訴 人 葉宜青
選任辯護人 許正次律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年五月二十日第二審判決（一○○年度上訴字第三一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵緝字第二八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人葉宜青上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人與另案裁判之鄧興明，共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國九十九年四月七日、九十九年四月八日，先後二次分別以每包新台幣（下同）一千元、二千元之價格，將安非他命販賣予林錦舜、吳昱暉。
然上訴人是否因上開販賣行為獲得具體利潤，而有營利之意圖，實有查證確認之必要。
原判決對於上訴人如何有營利之意圖，雖已敘明其所憑之依據及認定之理由。
然上訴人固坦承曾於九十九年三月九日（按係九十九年四月七日）、九十九年四月七日（按係九十九年四月八日）分別交付安非他命予林錦舜、吳昱暉之事實，但已否認該行為是販賣，辯稱係鄧興明將毒品交給上訴人，由上訴人負責交付給林錦舜、吳昱暉並收取金錢後，再將賣得之價金持交鄧興明，上訴人並未獲得利益，自非共同販賣第二級毒品。
原審未依客觀情形，就上訴人究有如何足以顯示其有營利意圖之行為，為必要之調查與證明，逕以推論之方式，認定上訴人有營利之意圖，違背證據裁判主義。
㈡、販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。
故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由內敘明其所憑之證據及得心證之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。
原審未能查得販入毒品之價格，而將難「察得實情」之風險，委由上訴人承擔，逕以推測之詞，泛稱上訴人販賣安非他命時，當有營利之意圖，似有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢、基於無罪推定原則，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。
而販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為其構成要件。
原判決於判定上訴人有無「販賣意圖」之犯罪構成要件時，實有違證據裁判主義及無罪推定原則。
㈣、原判決以證人劉勇成於警詢時之陳述，在客觀上具有特別可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力，固非無見。
然被告以外之人於審判外之陳述，性質屬於傳聞證據，為保障被告之對質詰問權，一般皆否認其具有證據能力。
原判決捨經對質詰問之證人於審判中之陳述，逕認證人於警詢中陳述之真實性，優於審判中之陳述，基於例外從嚴之法理，自應提出相當之論證，始為適法。
又證人證言之憑信性如何，於不違背經驗法則、論理法則之規範，固由法院本於確信自由判斷。
但原判決以劉勇成最初之供述，較接近真實，且佐以在檢察官偵查中之陳述，態度輕鬆、自然，語氣平緩，前後互核相符，認其警詢時之陳述有證據能力，此部分論述恐非適宜。
㈤、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。
惟此種情形，必須同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足取代審判中經反對詰問之可信性保障而得為證據。
劉勇成於審判中曾表示，九十九年五月二十日之警詢筆錄不實在。
原審並未進一步勘驗確認警詢筆錄是否與錄音或錄影內容相符。
又劉勇成另證稱「那時我被抓到時，本身有在用藥，當時有在退藥，精神恍惚」，是否影響警詢筆錄之真實性，原審亦未進一步調查。
故警詢時之陳述，實無證據能力，不得作為證據。
㈥、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
上訴人已否認販賣安非他命予劉勇成，且此部分並無安非他命扣案，亦無監聽資料等可稽。
原判決認為劉勇成在警詢時及檢察官偵查中之證言為真正，違反論理法則。
㈦、劉勇成先前即因資金不足致無法購買毒品，至九十九年五月十九日其無資力之狀態並未改變，該日縱從上訴人處取得毒品安非他命，若無給付金錢或對價，亦非屬販賣毒品。
原審未審慎調查劉勇成有無資力，僅說明「劉勇成於本院（指原審）就此部分之證述顯係事後迴護被告（上訴人）之舉，自不足採信」等語，似有調查未盡之疏略。
㈧、原判決認定上訴人於九十九年五月十九日販賣安非他命予劉勇成，僅依憑劉勇成於警詢時及檢察官偵查中之證述，為唯一證據，違背證據法則，且有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人或與鄧興明共同基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，或單獨基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，而有下列之販賣第二級毒品犯行：㈠先由鄧興明於九十九年四月七日十七時六分至同日十九時四十六分許，在電話中與林錦舜談妥買賣安非他命後，鄧興明即通知上訴人負責交付毒品及收取價金，而由上訴人攜帶鄧興明所有之安非他命一包前往約定之地點，即花蓮縣光復鄉之統冠超商對面，以一千元之價格販賣予林錦舜。
㈡鄧興明復於九十九年四月八日十八時許，在電話中與吳昱暉談妥買賣安非他命後，鄧興明即通知上訴人負責交付毒品及收取價金，而由上訴人攜帶鄧興明所有之安非他命一包前往約定之地點，即花蓮縣光復鄉省道台九線公路旁，以二千元之價格販賣予吳昱暉。
㈢上訴人另（單獨）於九十九年五月十九日十一時許，在花蓮縣光復鄉○○路，以一千元之價格，販賣一包安非他命予劉勇成。
警方依法對鄧興明等人實施通訊監察，從監聽錄音之通話內容得悉上情，因而查獲等情。
爰撤銷第一審關於共同販賣第二級毒品二罪（即共同販賣予林錦舜、吳昱暉）部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品二罪（均累犯，各量處有期徒刑）罪刑；
另維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，即販賣予劉勇成部分，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人如何於前揭時地，先後二次，與鄧興明共同販賣安非他命予林錦舜、吳昱暉之事實，業據林錦舜、吳昱暉（及鄧興明）證述在卷，並有通訊監察書、監聽錄音及其譯文等附卷可稽。
又上訴人如何於前揭時地，販賣安非他命予劉勇成之事實，亦據劉勇成於警詢時證述在卷（劉勇成於施用該安非他命後，在九十九年五月二十日為警查獲時所採集之尿液，並驗出第二級毒品之陽性反應）。
上訴人亦承認有於前揭時地，先後二次依鄧興明之指示，攜帶安非他命至約定地點，將安非他命交付予林錦舜、吳昱暉，並收取價金，及承認有於前揭時地，將安非他命交付予劉勇成之事實。
其雖否認販賣，辯稱伊僅為鄧興明送交安非他命給林錦舜、吳昱暉，及收取價金轉交予鄧興明，並未獲得利益，非共同販賣第二級毒品。
至於劉勇成部分，雖有將東西（指安非他命）交給劉勇成，但未收取金錢云云。
然而：⑴以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件行為，皆為共同正犯，縱以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，亦為共同正犯。
又販賣毒品罪，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。
關於上訴人與鄧興明共同販賣第二級毒品部分，上訴人既為鄧興明送交毒品給林錦舜、吳昱暉，並收取價金，已參與販賣毒品犯罪構成要件之行為，自屬販賣毒品罪之共同正犯。
上訴人辯稱，該行為不屬共同販賣第二級毒品罪，不足採信。
⑵關於上訴人販賣第二級毒品予劉勇成部分，業據劉勇成於警詢時證述在卷（劉勇成於檢察官偵查中，仍為相同之陳述，因未依法具結，原審僅以之供為彈劾其餘證言之用，未直接引為證據）。
嗣劉勇成於原審，仍結證上訴人有於前揭時地交付安非他命，供其施用。
上訴人亦承認，有於前揭時、地將東西（指安非他命）交給劉勇成施用。
劉勇成於原審雖附和上訴人之詞，陳稱上訴人未收取金錢云云。
致劉勇成於司法警察調查中所為之陳述，與審判中有部分（即有無收取價金部分）不符。
惟依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」
證人劉勇成於警詢時之陳述，其中有部分（即有無收取價金）與審判中不符，惟依其先前在警詢陳述時之情狀（即外部附隨之環境、條件觀察），係出於真意，無違法取供情事，又劉勇成在檢察官偵查中仍陳述，係以一千元之價格向上訴人購買安非他命，此部分雖未經具結，但足以彈劾而減低其在原審所稱無償之憑信性，是其先前在警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭規定，得為證據。
⑶毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。
又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。
另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。
故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。
上訴人、鄧興明與林錦舜、吳昱暉之間，上訴人與劉勇成之間，均非親故，竟甘冒被判處重刑之危險而販賣毒品，自有營利之意圖。
因認上訴人確有前揭共同販賣第二級毒品二罪（共同販賣予林錦舜、吳昱暉部分）及販賣第一級毒品（販賣予劉勇成部分）之犯行。
而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁，並非單憑證人林錦舜、吳昱暉、劉勇成等之證述，為唯一證據。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、關於上訴人與鄧興明共同販賣第二級毒品予林錦舜、吳昱暉部分，如何具有營利之意圖，原判決已詳為說明如前述。
又鄧興明於第一審法院並結證，上訴人代為販賣安非他命之「好處」，是「請他施用安非他命」（見第一審卷第一一九頁）。
上訴意旨以：其為鄧興明將安非他命送交林錦舜、吳昱暉，並收取價金交給鄧興明，因伊「未獲得利益」，即非意圖營利而販賣云云。
係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、本件係警方依法實施通訊監察，從監聽錄音之通話內容，循線查獲，致未能及時扣得上訴人販賣給劉勇成之安非他命。
惟劉勇成於九十九年五月二十日為警查獲時，已供述其於九十九年五月十九日向上訴人購買之安非他命，已經施用，警方乃依法採集其尿液送驗（見警卷第十五頁至第十八頁）。
而劉勇成之尿液經檢驗結果，呈第二級毒品安非他命及甲基安非他命陽性反應，由台灣花蓮地方法院於九十九年九月二十四日以九十九年度毒聲字第九七號刑事裁定，送勒戒處所觀察、勒戒。
劉勇成於受觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，業經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官於一○○年一月六日以九十九年度毒偵字第三五一號不起訴處分書，為不起訴處分確定。
有前揭刑事裁定、不起訴處分書可查。
本件雖未扣得上訴人販賣給劉勇成之安非他命，但依上開事證，已足資證明上訴人販賣給劉勇成之物品，確係安非他命無訛。
上訴意旨指稱，其被訴販賣安非他命給劉勇成部分，並無安非他命扣案可稽，原判決所為論斷違反論理法則云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、證人劉勇成於原審，雖陳稱「其於警詢時，正處退藥而精神恍惚中，故警詢之陳述並非正確」云云。
惟原審法院如何審酌其餘卷證，及勘驗偵訊中之錄音光碟、相關監聽錄音內容等資料，認為此部分證述係迴護上訴人之詞，不足採信，已說明其所憑之依據及認定之理由（見原判決第六頁第二行至第七頁第二十行），此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。
又劉勇成於原審，已陳述「他（指警察）問什麼，我就答什麼」，製作完警詢筆錄，有看筆錄內容並簽名（見原審卷第七十八頁）。
原審於審判期日，就劉勇成於警詢時之陳述，依法踐行調查證據時（提示筆錄並告以要旨），上訴人及其辯護人並無意見，且未請求勘驗劉勇成警詢時之錄音。
嗣審判長訊問「尚有（何）證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第七十九頁正面、背面）。
上訴意旨泛言：原審「未進一步勘驗」、「未進一步調查」云云。
並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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