最高法院刑事-TPSM,100,台上,4073,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○七三號
上 訴 人 陳湘麟
選任辯護人 王珽顥律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第四五一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度少連偵緝字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人陳湘麟上訴意旨略稱：㈠、原判決認定警方於民國九十八年七月十日在桃園縣中壢市○○○路七○八巷三之三號上訴人住處之二樓（即上訴人房間之衣櫥上方），查獲具有殺傷力之槍枝一支及子彈十二發，成立未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（想像競合犯未經許可寄藏子彈）罪。

然本件之爭點在於扣案之槍、彈是否確從上訴人住處之房間內搜出，該槍、彈是否確為上訴人所寄藏。

原審對於上開爭點及警方違法搜索疏未查證，有應調查之證據未予調查之缺失。

㈡、警方於搜索上訴人之住處時，係在（上訴人房間衣櫥上方之）包包內發現扣案之槍、彈。

然上訴人已辯解，不知該包包是誰所有，並請求「勘驗該包包之所有權人」（以上係上訴理由狀原文），以釐清真相。

原審未予查明，亦有應調查之證據未予調查之缺失。

㈢、原判決認定上訴人成立寄藏槍枝、子彈罪，已引用證人高德強、吳淑明、郭懋樺等人之證述，及以警方所搜索扣押之槍、彈為證物。

然高德強於警方搜索時並未在場，對於搜索情形一無所知，其證言與上訴人是否寄藏槍、彈，即欠缺關連性。

另吳淑明亦不知扣案之槍、彈，是否上訴人所寄藏。

至於郭懋樺則為違法搜索之警察之一，其所為證言應無證明力。

㈣、上訴人對於扣案槍、彈之存在，並不爭執，但本件應無適用刑事訴訟法第一百五十八條之四之餘地。

蓋權衡理論之適用，係用以評估證據是否具備證據能力，得否藉以證明待證事實。

原判決對此容有誤解，誤依權衡理論（由上訴人處查扣槍、彈是否得為證據）反推待證事實（是否從上訴人處查扣槍、彈），不僅違背證據法則，且有倒果為因之錯誤。

㈤、警方係於夜間三時許，未持搜索票，經居住人表示拒絕搜索之情形下，強行搜索，且搜索過程並未令居住人在場（按上訴人係於有人高呼警察來了之時，迅速逃離現場，上訴人之弟陳湘麒，則向警方表示其兄之房間，與伊無關），而由警方人員自行搜索，係違法搜索。

原判決竟依權衡理論，認定槍砲對社會有重大危害，所以「有查到槍砲就一定是被告寄藏，不用理會被告是否被栽贓，或被告對此是否知情」，無異宣示「槍砲出現之處所，在該場所出現人員無論是否知情，一律認定構成犯罪」。

此種推論，違反論理法則。

㈥、上訴人已辯解，扣案之槍、彈非在上訴人住處房間搜出，亦非上訴人持有。

原判決以「警方搜索扣押地點為被告住處二樓『房間衣櫥』，認定被告因寄藏槍砲而持有」，自嫌速斷，且悖於論理法則。

㈦、原判決認定，警方在上訴人住處房間之衣櫥上方查獲扣案之槍、彈，屬於上訴人持有。

然裝置該槍、彈之包包，則認為「尚無確實之證據證明為被告所有」（而未諭知沒收該包包）。

其論證過程，前後矛盾，違反論理法則。

㈧、上訴人已請求傳喚案發時在場之相關人等，及調閱扣案之包包，以查證該包包是否警方或其他人攜入上訴人之房間。

如該槍、彈係警方或其他人攜入，上訴人豈不蒙受不白之冤。

原審未予調查，有調查未盡之違法。

㈨、原審法院未將扣案之槍、彈提示上訴人辨認，違背證據法則。

㈩、上訴人於原審已具狀答辯，製作警詢筆錄時處於毒癮發作中，意識不清、精神狀態不佳。

故警詢時之陳述，不得作為證據云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人之友人彭仁滄（於九十八年七月十五日開車衝撞緝捕之警察，於槍戰中死亡，業經檢察官為不起訴處分確定）因案四處藏匿，需款孔急，而於九十八年七月七日將其持有具有殺傷力仿BERETTA 廠84型半自動手槍換裝金屬槍管改造而成具有殺傷力之槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈十二發（其中四發具殺傷力、八發不具殺傷力），持交上訴人，委託其出售變現（按槍砲彈藥刀械管制條例有處罰非法持有、寄藏或意圖販賣而陳列之規定，但無處罰意圖販賣而持有之規定）。

上訴人明知係具殺傷力之槍、彈，仍予應允收受，而寄藏於桃園縣中壢市○○○路七○八巷三之三號上訴人住處二樓之房間。

上訴人並於翌（八）日，與彭仁滄在上訴人住處之頂樓試射，確認擊發功能良好。

嗣警方於九十八年七月十日查獲彭仁滄及其女友吳淑明（涉犯贓物、毒品等罪嫌），依據渠等之陳述（得悉前揭寄藏槍、彈情事），乃前往上訴人之住處搜索。

上訴人於發現警察前來時，迅速逃離現場躲避，警方人員進入後，在二樓上訴人房間衣櫥上方之包包內，扣得前揭槍、彈等情。

因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據上訴人於警詢時坦承不諱，其自白彭仁滄如何委託其出售該槍、彈部分，核與高德強證述之情節相符，另警方如何在上訴人住處二樓房間查獲槍、彈之經過，亦據吳淑明、郭懋樺結證在卷，並有涉案之槍、彈扣案，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、現場照片等附卷可稽。

上訴人嗣後雖否認寄藏槍、彈，辯稱扣案之槍、彈屬於彭仁滄所有，二人固曾在其住處之頂樓試射子彈，彭仁滄有委託其代為出售該槍、彈，但當時並未同意，伊覺得是被彭仁滄栽贓，且警方係違法搜索云云。

然而：⑴上訴人於警詢時已自白：「（警方前來搜索時）我（躲）在該處頂樓上，聽到警察來查贓，我才沒有下來。

（查獲槍、彈處）房子所有權人是我母親所有，二樓是我在居住使用。

查獲改造手槍一把、彈匣一個、改造子彈十二顆，是彭仁滄（綽號阿志）之男子所有，是他拿來看我有沒有辦法幫他變換現金，……（查獲之槍、彈）是綽號阿志於查獲三天前（即九十八年七月七日二十二時許）拿來中壢市○○○路七○八巷三之三號二樓房間，找我看我或朋友有沒有需要，幫他變換現金。

……（查獲之槍枝）有試射過，我於隔日（九十八年七月八日上午十時左右）在我住處頂樓試射，我與綽號阿志之男子均各試射一顆子彈，測試槍枝功能是否完整，可否擊發，我試射後可以擊發」等語。

上訴人且於審判中坦承，警詢時所言「實在」（見第一審第四二九號卷第一四二頁）。

⑵證人高德強於第一審法院結證：約在九十八年七月十日之前（數日），彭仁滄帶吳淑明來找上訴人，彭仁滄說當時已經沒有錢了，有拿一把槍請上訴人幫忙脫手，但不清楚後來的情形。

上訴人於原審亦陳述：伊印象中當時高德強有在場，他（指高德強）應該有看到槍等語。

⑶扣案之槍、彈，係警察在上訴人住處二樓房間之衣櫥（上方）查獲，已據證人吳淑明、郭懋樺在第一審法院結證明確。

上開扣案之槍、彈經送請鑑定結果，「送鑑之手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈十二顆，（其中）三顆認均係非制式子彈，由遭截短之口徑 9MM制式彈殼組合直徑9MM±0.5MM金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。

……（其中）一顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.3 MM金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」（至於其餘八顆，不具殺傷力），有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書附卷可資證明。

⑷警方於搜索時，雖未依法用搜索票，惟刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就

㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

㈤犯罪所生之危險或實害。

㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。

本件情形，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，警方在上訴人住處房間內所扣得之槍、彈，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應認為有證據能力。

因認上訴人確有前揭未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（想像競合犯未經許可寄藏子彈）犯行。

而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、警方係在上訴人住處二樓房間，即衣櫥上方之包包內，扣得涉案之槍、彈，除據吳淑明、郭懋樺結證在卷外，並有查獲時之現場照片可稽（見少連偵字第一六二號卷第三十二頁、第三十三頁）。

但該包包因未採到指紋，故未予扣案，而僅移送槍、彈，亦據承辦警察郭懋樺陳明在卷，並有扣押物品目錄表、扣押物品清單之記載可查（見少連偵字第一○九號影印卷第一三○頁、少連偵字第一六二號卷第二十七頁、第三十九頁）。

而前揭照片及查證有無查扣包包之資料，原審已於審判期日依法踐行調查證據之程序，上訴人明確表示「沒有意見」，有審判筆錄可憑（見原審卷第七十八頁正面、背面）。

上訴意旨指稱：原審未調取扣案之包包，「勘驗該包包之所有權人」，有調查未盡之違法云云，難認係適法之第三審上訴理由。

又刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。

原判決說明：裝置槍、彈之包包，「尚無確實之證據證明為被告所有，依法不得為沒收之宣告」，係有利於上訴人之認定。

上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人於原審，並未請求傳訊所謂之「在場相關人等」，況原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人亦均未請求傳訊「在場相關人等」，有審判筆錄可查（見原審卷第七十九頁）。

其待上訴本院後，任意指稱原審未傳訊「在場相關人等」云云。

係在第三審始為此項主張，且非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

㈢、原審於審判期日之前，已依法調取扣案之槍、彈，有原審之審理單、借調贓證物品條在卷可稽（見原審卷第六十五頁、第八十一頁），足見原審已調取扣案之證物。

又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。

依據原審審判筆錄記載，原審之審判長踐行調查證據程序時，已就扣案之槍枝、子彈，依法提示當事人等，上訴人及其辯護人均答稱「沒有意見」，有審判筆錄可查（見原審卷第七十八頁背面）。

上訴意旨故意曲指原審未提示扣案之槍、彈供上訴人辨認，顯非依據卷內資料執為指摘。

另上訴人於九十八年十月二十九日晚上七時五分到案時，警方依刑事訴訟法第一百條之三第一項前段規定，未於夜間詢問，迄翌（三十）日上午十時十二分至十時五十一分始為詢問，有警詢之調查筆錄可憑（附於偵字第二六一一六號卷影本第十二頁至第十九頁），嗣上訴人於偵查中逃亡，經通緝歸案。

而上訴人於第一審法院審理時，已坦承警詢時所言「實在」，有審判筆錄可資證明（見第一審第四二九號卷第一四二頁）。

其後卻空言指稱：製作警詢筆錄時處於毒癮發作中，意識不清、精神狀態不佳，警詢時之陳述，不得作為證據云云。

亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
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