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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○七五號
上 訴 人 周清崑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一○○年六月七日第二審判決（一○○年度上訴字第四六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二三五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人周清崑上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人先於民國九十九年十一月十八日晚上十時許施用第二級毒品甲基安非他命，復於同月十九日六時三十分在同一網路咖啡店廁所內，施用第一級毒品海洛因一次。
但上訴人在原審已辯稱僅於後者之時間、地點，以針筒注射之方式同時施用第一、二級毒品，而非於上述時地分二次施用。
原判決認上訴人於後者時地僅施用海洛因，應有誤會。
上訴人之行為究否適用刑法第五十五條想像競合犯之規定，尚有研酌餘地，原判決捨此有利上訴人之法律規定，即有可議。
㈡、上訴人於警詢及偵查中，已明確陳述毒品之上游為綽號「阿同」之郭銘同，約五十歲左右，住台南市鹽水區頑皮世界附近，每次上訴人均撥打其家中電話，郭銘同再聯絡藥頭至他家中取貨，上訴人並在偵查中指認郭銘同口卡。
則依毒品危害防制條例第十七條規定，上訴人既供出毒品來源，即應予減輕其刑，原審及第一審均未詳查，而未適用上開規定，自有違法云云。
惟查：原判決維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑一年）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
而上訴人在警詢時、偵查中及第一審均供承其除於九十九年十一月十八日晚間十時許，在台南市○○區○○路咖啡店廁所施用甲基安非他命一次外，另於翌（十九）日六時三十分許，在同一廁所內施用海洛因一次（見警卷第二頁、偵查卷第三二頁、一審卷第三四頁反面及第三七頁反面、第三八頁）；
其上訴第二審後，雖具狀略稱僅於上述後者之時間、地點，以針筒注射方式一次施用甲基安非他命及海洛因，然在原審審判期日，又供陳前開毒品係如先前自白所示分別施用（見原審卷第三二頁）。
則原審經合法調查後，參酌其餘卷內證據等，據以認定上訴人確於九十九年十一月十九日六時三十分有單獨施用海洛因之犯行，即無與卷證資料不符之違法可言。
而犯施用第一級毒品之罪，供出毒品來源，須因而查獲其他正犯或共犯者，始得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑。
上訴人除在警詢時曾稱其係向綽號「阿堂」男子購買海洛因等毒品，「該名男子真實姓名綽號『阿堂』、年約五十歲左右、一七○公分。
中等身材、都是他打電話給我，電話我不知道」外（見警卷第三頁），卷內並無其於偵審中再就海洛因來源為任何陳述、主張或警方有依其陳述而查獲販賣海洛因之「阿堂」、「阿同」抑郭銘同等資料，乃竟於上訴第三審之法律審時，方主張其於警詢時及偵查中已供出毒品來源，原審未依前揭規定減輕其刑，為有違法云云，即顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
其就施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。
末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。
上訴人施用第二級毒品部分，原審認係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟復提起上訴，顯為法律所不准許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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