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最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四○八一號
上 訴 人 陳美樺原名陳金鳳.
選任辯護人 鄭志政律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一二七四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一四七四八號、九十六年度偵字第一九八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人陳美樺上訴意旨略稱：㈠、共同正犯許育豪（原名許世昌，業經判刑確定）已供陳本件於民國九十五年十一月二十二日及九十六年一月二十六日分別經警查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係其分別於九十五年十一月二十二日前某日，在台北縣（新北市）三重市（區）忠孝橋附近，以新台幣（下同）四萬元至五萬元之代價，向姓名、年籍不詳、綽號「小顏」之成年男子，及於九十六年一月十二日起至同年月二十六日止之某日，在其位於台北市○○區○○路三段三一四巷九弄一號住處附近，以一萬元至二萬元之代價，向姓名、年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男子所購得，均係供己施用。
卷內又查無證據足證上訴人有販入前開海洛因及甲基安非他命，或曾販賣海洛因、甲基安非他命予他人之行為，原判決遽認上訴人涉犯販賣第一、二級毒品犯行，自難認為適法。
㈡、許育豪於九十五年十一月二十二日警詢時已陳稱購買海洛因及甲基安非他命，均係供己施用，上訴人並無販賣及施用毒品之行為，扣案之電子磅秤及將毒品分裝，係為確定所購毒品之數量及方便施用毒品，此與上訴人所供其因不願許育豪再施用海洛因及甲基安非他命，始將許育豪所有前開毒品分別藏放在上揭住處外路燈旁之外牆縫隙及所穿胸罩內，準備將之丟棄，其並未將該毒品分裝或販賣予他人，互核相符，且苟前開毒品非屬許育豪所有，以當時上訴人已與許育豪離婚，復常遭許育豪毆打等情觀之，許育豪當無為上訴人扛責之理。
又證人周來 於警詢時已證陳警方於九十五年十一月二十二日進入上訴人之住處搜索時，其與上訴人正欲帶同上訴人之稚女前往就醫。
另上訴人之稚女於九十五年十一月二十三日
、二十五日、二十六日曾因上呼吸道感染或急性扁桃腺炎，而分別前往余內科診所及黃啟彰診所就醫，亦有該二診所之診斷證明書可證。
當時上訴人既在擔心稚女身體健康之情況下，豈有販賣毒品之心情。
原審不採納上訴人、許育豪及周來 之前開供述為證，違背證據法則。
㈢、上訴人與許育豪於偵查中均供陳其等已信用破產，且無存款，上訴人所有房屋亦因此遭法院拍賣。
倘上訴人確有販賣毒品之行為，豈會窮困至此，原判決為相反之認定，顯然違背經驗法則及論理法則。
㈣、上訴人於九十六年一月二十六日警詢時係陳稱當日經警查獲之海洛因及甲基安非他命，乃其將身上之二千元交綽號「小萍」之女子所購得，而與綽號「小萍」共同所有，由綽號「小萍」暫將全部毒品寄放在其住處，嗣其因怕遭警查獲，乃以舊衣物包裹該毒品，準備予以丟棄；
其後於偵查中初稱當日遭警查扣之毒品，非其所有，係綽號「小萍」所寄放，嗣則謂前開毒品實係許育豪所有。
上訴人對前揭毒品究屬何人所有乙節，雖前後供述不一，然此係擔心稚女將因許育豪入監執行而頓失依靠所致，另上訴人未將前開毒品隨地揮灑或以水流放，係因警方突然到來，致不及為之，且此與上訴人有無該部分販賣毒品之犯行均無關聯，原判決據以認定上訴人有販賣毒品之意圖，洵屬違誤。
㈤、本件經警查扣之海洛因共僅三十九包，驗餘淨重四．六八公克，甲基安非他命祇三十八包，驗餘淨重十一．九四三公克，且每包毒品之重量甚少，一般吸毒者豈願購買如此微量之毒品，原判決認定前揭海洛因及甲基安非他命均係供上訴人販賣之用，實有悖經驗法則及論理法則。
㈥、檢察官以扣案之帳冊影本作為上訴人有本件販賣毒品犯行之佐證，然該帳冊僅係供記載有關上訴人與他人間之借貸、賭債及電話號碼等事項，上訴人於原審亦已提出文書資料，俾證明該帳冊確係記載許育豪之債務等情，原判決未依憑前開所提出之有利證據，認定上訴人並無販賣第一、二級毒品之犯行，於法尚有未合。
㈦、警員陳隆興於原審雖到庭證稱證人黃敏淳於警詢時曾指述上訴人身上藏放有毒品，但依卷附黃敏淳之警詢筆錄所載，黃敏淳當時並未提及有關上訴人之事宜，黃敏淳嗣於偵查及原審中對其究有無向許育豪購買毒品乙節，又已變更證詞，故陳隆興之陳述應屬不實，原判決採為論罪之依據，並有未當。
㈧、警員陳隆興所指上訴人藏放毒品之處所，實係鋁製外型類似排風管之物品，外面再覆以黑色垃圾袋，由外部觀察，其內究竟放置何物，均可一目了然，上訴人縱係至愚，亦不可能將價格昂貴之毒品藏放於該處，原審未究明該排風管及垃圾袋究屬何人所有，遽認上訴人係將所欲販賣之毒品藏置在該處，尚嫌調查未盡云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人共同販賣第一級毒品二罪（均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年二月，皆另想像競合犯販賣第二級毒品罪）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。
對於依憑許育豪之供述，證人陳隆興、黃敏淳之證詞，卷附台北縣（新北市）政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、法務部調查局鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、第一審勘驗筆錄、台北市政府警察局鑑驗通知書等資料，及扣案之海洛因、甲基安非他命等證物，如何已足認定許育豪於九十五年十一月二十二日在台北縣（新北市）三重市（區）忠孝橋附近，以四萬元至五萬元之代價，向綽號「小顏」販入之海洛因及甲基安非他命，暨於九十六年一月十二日起至同年月二十六日止之某日，以一萬元至二萬元之代價，向綽號「阿忠」購入之海洛因及甲基安非他命，均係供伺機販賣牟利之用；
許育豪辯稱其購買前開海洛因及甲基安非他命係供己施用云云，如何之不足採信；
依據上訴人之供詞，證人陳隆興、許永寧之證述，卷附搜索扣押筆錄、扣案毒品目錄表、現場照片，及扣案之海洛因、甲基安非他命，如何堪以認定上訴人係與許育豪共同意圖販賣營利而販入海洛因及甲基安非他命；
上訴人諉稱於九十五年十一月二十二日為警查獲之海洛因及甲基安非他命，係其因不願許育豪再行施用毒品而攜出欲予丟棄，另於九十六年一月二十六日遭警查扣之毒品，並非其所有，且擬將之丟棄云云，然其倘欲丟棄前開毒品，逕將各該毒品隨地揮灑或以水流放，即可輕易達此目的，卻捨此而不為，所辯如何之難以採信；
上訴人既係與許育豪共同基於販賣海洛因及甲基安非他命營利之意圖，推由許育豪於前揭時、地購入上開毒品後予以分裝，伺機出售，所為如何之已構成販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；
證人周來 於第一審雖陳稱其於九十五年十一月二十二日，係與上訴人欲帶同上訴人之稚女前往就醫，上訴人亦提出診斷證明書二紙佐證，然此等證據如何之無法推翻上訴人確有本件販賣第一、二級毒品犯行之認定；
上訴人對於九十六年一月二十六日經警查獲之毒品究屬綽號「小萍」抑許育豪所有乙節，前後供述不一，如何之堪認上訴人對許育豪持有前揭毒品之目的係在販賣牟利，應已知悉；
依卷附第一審勘驗筆錄所示，本件於九十五年十一月二十二日為警查扣之海洛因三十包，每包毒品之重量自○．一七公克至○．五七公克不等，甲基安非他命二十七包，每包毒品之重量只分成○．三公克及○．五公克二種；
另於九十六年一月二十六日遭警查獲之海洛因九包，每包毒品之重量僅有○．五公克及○．二五公克二種，甲基安非他命十一包，每包毒品之重量祇有○．五公克、○．二五公克及○．一公克三種。
依此包裝情形，如何之益證上訴人與許育豪於購入前開毒品時，即有伺機出售之意。
亦皆已詳加說明。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡、㈣、㈤，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
且查：
㈠、原判決已認定扣案之記事本（帳冊）與本件上訴人販賣毒品之犯行並無關聯，亦未採取該記事本作為論罪之依據，是其未就上訴人於原審所提出欲證明該記事本與本件案情無涉之書證為論述，尚無上訴意旨㈥所指之違誤。
㈡、依卷內資料，證人黃敏淳就其有無向許育豪購買毒品之陳述，雖前後不一，但警方依其檢舉，於檢舉後三日內，持法院核發之搜索票前往許育豪之住處執行搜索時，確在該址及上訴人之身上查獲前揭業已分裝完成之海洛因及甲基安非他命。
原判決依據前開證據，並參酌卷內相關事證，說明黃敏淳指證許育豪有販賣毒品之犯行及上訴人有將毒品藏置身上之情形，應非子虛。
所為論斷，與經驗法則、論理法則尚無違背。
則警員陳隆興於原審證陳黃敏淳於警詢時曾指述上訴人在身上藏放毒品乙節，即無不實。
上訴意旨㈦指陳隆興於原審中所證不實云云，不無誤會。
㈢、原審以上訴人於第一審中已供陳其在九十五年十一月二十二日，係將甲基安非他命放置於許育豪住處外路燈旁外牆縫隙後，即返回該住處，迨再行外出之際即為警查獲，陳隆興亦證稱上訴人於當日在屋外牆上放置物品後，即進入屋內，嗣上訴人再行出門時，就將上訴人逮捕，卷附查獲現場照片並顯示，在前開外牆縫隙處所查獲之甲基安非他命，係以報紙包覆後放置於塑膠袋內，再藏放於外鋪防水布之牆壁縫隙內，據認上訴人係將所欲販賣之甲基安非他命藏放在許育豪住處外路燈旁外牆縫隙內之事實已臻明瞭，因認無就該外牆縫隙及遮蔽物究屬何人所有，再作無益調查之必要，自無上訴意旨㈧所指調查未盡之可言。
至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
Ｑ
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