最高法院刑事-TPSM,100,台上,4102,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一○二號
上 訴 人 劉○○
選任辯護人 戴森雄律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月三十一日第二審判決（一○○年度侵上訴字第四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一二三○六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人劉○○犯乘機性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決援引證人即員警陳梓翔在偵查中之證言，說明證人Ａ女（姓名詳卷）之警詢陳述，並無傳聞法則例外之適用，而無證據能力。

且依憑證人林素○、林淑○在第一審時之證詞，說明Ａ女於民國九十九年四月二十八日二時許，離開235 卡拉OK店及進入國泰旅社時，已呈現酒醉意識不清且行動無法自主之狀態。

復參酌卷附通聯紀錄及遠傳電信股份有限公司函，說明Ａ女之行動電話，並無上訴人所稱多達二十九通通話紀錄之情形。

以上訴人辯稱：Ａ女有同意與伊發生性交行為；

Ａ女並無飲酒致意識不清之情形；

Ａ女係屬佯醉，且知悉係同去旅社休息云云，均不可採，認上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決理由不備或違背證據法則之違法情形存在。

至於原判決於事實欄記載Ａ女「酒醉而無意識」，係指Ａ女於 235卡拉OK店約飲用半瓶小瓶高粱後之狀態，而原判決於事實欄另認定「上訴人在國泰旅社見Ａ女酒醉躺在床上昏睡，竟基於乘機性交之犯意，利用Ａ女酒醉意識不清、全身乏力，不知及不能抗拒之際，以生殖器插入Ａ女生殖器之方式，對Ａ女乘機性交得逞一次。」

等情，核與原判決理由欄所說明「Ａ女於九十九年四月二十八日二時許，離開235 卡拉OK店及進入國泰旅社時，已呈現酒醉意識不清且行動無法自主之狀態。」

前後並無矛盾，自無違法可言。

上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 一 日
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