最高法院刑事-TPSM,100,台上,4118,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一一八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林武忠
游宗樺原名游文境.
李婌如
何佳憲
陳博文
張智鑫
潘珍玉
上 列三 人
共 同
選任辯護人 吳建勛律師
王進勝律師
梁宗憲律師
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年三月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更

㈠字第二四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二七一九七號，九十七年度偵字第三四二六、三四三四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由 本件原判決認定：㈠、上訴人即被告林武忠自民國九十三年七月二十六日起至九十九年十二月二十四日止，任改制前、後之高雄縣、市議會議員，上訴人即被告游宗樺（原名游文境）係林武忠之議員服務處服務部主任，上訴人即被告李婌如任同服務處之組織部主任，上訴人即被告何佳憲任同服務處之助理，彼等均依林武忠之指示，處理民眾陳情等相關事務。

㈡、上訴人即被告陳博文係高雄市政府警察局交通警察大隊（下稱交通大隊）第一組小隊長，調派支援交通大隊長室秘書，負責綜理該交通大隊長室行政事務及議員聯繫等業務，上訴人即被告張智鑫、潘珍玉分任該交通大隊第三組小隊長、第三組警員，均派在交通大隊之逕行舉發中心（下稱舉發中心）辦理交通違規之採證、沖印、舉發、調卷及高雄市路口微電腦測照固定桿（下稱測照桿）逕行舉發交通違規等業務，三人皆為服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

㈢、林武忠以服務選民名義，僱車對外宣傳可代為處理交通違規之陳情，且於九十四年底，在高雄市○○區○○街某排班計程車司機尾牙餐會上，向與會計程車司機一一遞上名片，告稱：「有需要我服務的地方，就來找我」，某人問：「罰單可以辦嗎？」林武忠稱：「假如有就拿來看看」等語。

嗣計程車司機或一般民眾口耳相傳，如原判決附表一所示之三十八個汽車駕駛人，認其駕駛汽車似遭測照桿拍照，即於原判決附表二所示時間，親自或由第三人向林武忠服務處之游宗樺、李婌如、何佳憲等人告知其情，請求設法免予製開交通違規舉發單，林武忠指示游宗樺、李婌如、何佳憲應接受民眾請託並適時妥為處理，游宗樺、李婌如、何佳憲與不知情之同服務處助理莊惠勻均依此指示，將請託事項、處理、辦畢時間、方式等記載於服務卡上，以供查考。

㈣、林武忠與游宗樺共同基於毀棄公務員職務上掌管物品之概括犯意聯絡，及與李婌如、何佳憲共同基於同上犯意聯絡，分別指示游宗樺、李婌如、何佳憲於其任職期間內，逐一將請託人提供之疑似違規車號、時間、地點填在該服務處所印製，內載「高雄市政府警察局交通大隊，陳秘書博文台鑒，茲有車牌○○○於○月○日○時○分於○○○區○○○路與○○○街口附近，逕行舉發；

委請陳秘書辦理，德便之處，不勝感激」、「高雄市政府警察局交通大隊，陳秘書博文台鑒，茲有車牌○○○於○月○日○時○分左右於○○○區○○○路與○○○路口附近，被（或留有空白以備填載逕行舉發方式）逕行舉發；

委請陳秘書辦理，不便之處，不勝感激」等字樣之傳真例稿（下稱請託單）上，於民眾請託之當日或翌日，傳真給陳博文，請其伺機將違規照片銷燬，並將辦理時間、情形記明於服務卡。

㈤、陳博文負責與議員聯繫，林武忠示意陳博文將其服務處傳真之請託單上所載交通違規者，於搜尋比對出照片後抽出銷燬，陳博文應允，即與林武忠共同基於毀棄公務員職務上掌管物品之概括犯意，或個別之犯意聯絡（刑法修法後），將游宗樺、李婌如、何佳憲傳真來之資料，抄錄於紙條上，送至舉發中心交給張智鑫或潘珍玉，示意張智鑫、潘珍玉依此資料比對測照桿所拍照片，若有符合者即予銷燬，陳博文即與潘珍玉、張智鑫共同基於毀棄公務員職務上掌管物品之概括犯意聯絡，及個別之犯意聯絡（刑法修法後），由張智鑫、潘珍玉連續或各別比對後，將照片抽出，以碎紙機絞碎毀棄，不送給舉發中心開立交通違規舉發單。

至九十六年九月二十七日，檢察官實施通訊監察，發覺有異，搜索交通大隊隊長室、舉發中心、林武忠服務處，始循線查獲等情。

因而撤銷第一審諭知被告等七人均無罪之判決，改判論處林武忠、游宗樺犯毀棄公務員職務上掌管之物品，各三十罪刑，李婌如、何佳憲共同犯毀棄公務員職務上掌管之物品，各二十九罪刑，論處陳博文、潘珍玉共同公務員假借職務上之機會，故意犯毀棄公務員職務上掌管之物品，各三十罪刑，張智鑫共同公務員假借職務上之機會，故意犯毀棄公務員職務上掌管之物品，二罪刑，並以檢察官認林武忠、游宗樺、李婌如、何佳憲尚犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌，陳博文、張智鑫、潘珍玉尚犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分，經審理結果，認不能證明被告等七人犯此罪，因檢察官認此部分與論罪部分有裁判上一罪關係，而不另就被告等七人被訴圖利罪部分為無罪之諭知。

固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，應綜合調查所得之一切直接、間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，否則即不合於證據法則。

又貪污治罪條例第六條第一項第四款所定對主管或監督事務圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為構成要件。

此所稱違背法律，除指違反與公務員執行職務有關之法律外，應兼及規範公務員不得為某種行為，否則即課以刑事責任之法律在內。

按汽機車駕駛人行車速度超過規定之最高時速者，行經有燈光號誌管制之交岔路口闖紅燈者，或有不遵守道路交通標誌、標線、號誌之指示等情形者，應科處罰鍰，道路交通管理處罰條例第四十條、第五十三條、第六十條分別定有明文。

同條例第七條亦規定：道路交通管理之稽查，違規紀錄，由交通勤務警察，或依法令執行交通稽查任務人員執行之。

第七條之二第七款規定：汽車駕駛人之行為，經以科學儀器取得證據資料證明其行為違規者，得逕行舉發。

且刑法第一百三十八條規定，毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。

準此，汽車駕駛人行車違反上揭規定，被以測照桿攝錄到違規事實而拍得之照片，即係以科學儀器取得之違規證據資料，如該照片顯示之違規情形明確，承辦公務員即應據此證據資料入案舉發、印製罰單、寄交汽車駕駛人或所有人，而科以罰鍰。

雖行政罰法第十九條第一項規定違反行政法上義務應受法定最高額新台幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰，惟此得免予處罰之規定，似應由有裁處罰鍰職權者依法定程序為之。

依原判決附表三所示駕駛人違規情形，係違反道路交通管理處罰條例第四十條至第六十條，依同條例第八條第一項第一款規定，係由公路主管機關處罰，警察機關似僅有舉發權，則張智鑫、潘珍玉等警員是否有免予處罰交通違規者之權限？此免予處罰權是否包括免予舉發權？如其等有此權限，其程序為何？是否得由張智鑫、潘珍玉一人為之？其等銷燬違規照片是否合於規定？凡此均攸關被告等七人是否有圖利罪犯意，原審未予調查釐清，即率行判決，顯有調查未盡之違法。

㈡、依卷存資料，證人廖椿永、曾鄉武均證陳林武忠經常宣傳可以處理交通違規之事等語。

證人簡百妙、張復興、李彥良、蔡幸娥、黃進在、黃英豪、施公普、許元成、陳俔彣、許清洲、江阿屘、林一相、洪明章、楊世豪、陳啟宗、陳基和、劉雲昭、王振華、葉惠瑛等皆證稱林武忠服務處有為民眾向交通大隊請託抽取違規車輛照片，彼等察覺似被測照，前往請求幫忙抽取違規照片，經該服務處人員傳真至交通大隊處理後，即未遭開單舉發等語。

且陳博文、張智鑫等明確供述林武忠服務處傳真請託單至交通大隊，意在抽取違規照片，予以剔除等語。

參以扣案林武忠服務處之傳真例稿係記載：「高雄市政府警察局交通大隊陳秘書博文台鑒：茲有車牌○○○於○○時左右於○○區附近，逕行舉發；

委請陳秘書辦理，德便之處，不勝感激，○年○月○日」等字樣，另林武忠議員服務卡部分載有「OK、成功」、「茲請託塗銷」、「違規（超速），請塗銷」等文字。

綜合上情觀之，陳博文指證林武忠服務處將違規車輛資料傳真交通大隊之目的，意在請舉發中心尚未開立罰單前將違規照片抽掉等情，似非全然無據。

原判決亦認定傳真稿客觀上顯非單純之陳情申訴，則陳博文、張智鑫、潘珍玉依林武忠之請託，將游宗樺、李婌如、何佳憲傳真之請託單所載車輛違規照片抽出，擅予毀棄之舉，除觸犯刑法第一百三十八條規定外，能否謂未違背彼等職務上所應遵守之法律，而圖得駕駛人免被科處罰鍰若干元之不法利益？即非無疑。

倘陳博文等四人有圖利之情，林武忠、游宗樺、李婌如、何佳憲雖無公務員身分，但係林武忠等四人請託陳博文等人為此犯行，林武忠等四人是否與陳博文等三人共同犯罪，而有貪污治罪條例第三條規定之適用？亦非無研酌餘地。

此與被告等七人是否成立圖利罪有關，原審未詳加審酌研析，遽認縱予舉發，駕駛人仍有聲明異議之權，而為被告等七人有利之認定，顯違背證據法則，且有調查職責未盡之違法。

㈢、卷查高雄市政府警察局函稱照片舉發之違規案件，為達行政處分公信力原則，照片顯示環境、設施、車輛、構成要件等均須具體明確。

對於地點、車號、廠牌、顏色模糊、不能辨識、號誌標誌標線故障、不明、違規事實不明確、照相設備異常等原因之照片，均逕行捨棄等語（見一審卷一第三００頁以下），此與證人李正麟證稱：有問題的照片就無法舉發，照片會裁掉，不需任何公文等語（見偵字第二七一九七號卷第一一０頁），似相一致。

上情如果非虛，而原判決附表一之三十八張違規照片，經舉發中心其他七位人員判讀結果，每人認定可舉發者約半數，其中一致認定可舉發者僅編號7、8、11、13、17、20、21、29、35等九件（見一審卷二第六十七至八十一頁），則未符合舉發條件之違規照片，究有幾張？此等照片如可逕行捨棄，陳博文等人將之毀棄，能否科以刑法第一百三十八條等罪責？此與被告等七人之罪數攸關，即有調查之必要性。

原審未予調查釐清，即行判決，亦非適法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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