最高法院刑事-TPSM,100,台上,4126,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一二六號
上 訴 人 陳建揮
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服福建高等法院金門分院中
華民國九十八年十一月六日第二審判決（九十七年度上訴字第一三號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、得上訴第三審部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人陳建揮有原判決事實欄所載關於意圖營利而使大陸地區人民王玉萍以假結婚方式非法進入台灣地區及意圖使女子王玉萍與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同意圖營利，而使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，累犯，處有期徒刑四年，褫奪公權三年，減為有期徒刑二年，褫奪公權一年六月，又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，累犯，處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月之科刑判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。

已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

本件原判決依憑：①上訴人之部分供詞，②證人即共同被告許燕譚於偵查及其於福建金門地方法院民國九十七年度訴字第七號違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等案件（下稱另案）偵查及第一審法院準備程序、審理中之供述，③證人王玉萍九十五年九月二十二日警詢之證詞，④證人徐志宏九十六年十二月二十五日偵查中之證言，⑤王玉萍入出國日期證明書，⑥許燕譚填寫之「大陸地區人民進入台灣地區保證書」、「大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書」，⑦中華人民共和國福建省寧德市公證處所製作之許燕譚與王玉萍結婚公證書，⑧內政部警政署入出境管理局（自九十六年一月二日已改制為內政部入出國及移民署，下稱境管局）之台灣配偶面談筆錄、面談結果建議表，⑨立榮航空公司九十五年九月十八日B7088 號班機載運旅客上訴人、王玉萍之艙單，⑩九十五年九月十二日許燕譚、王玉萍、上訴人搭乘鼓浪嶼號船舶（CR-1004） 國人入出境端末查詢報表，⑪福建金門地方法院檢察署九十七年二月二十七日金檢文公97蒞32字第0610號檢附上訴人、許燕譚九十五年九月十二日旅客入出境記錄查詢表、金廈小三通船舶呼號表、船名代號表，⑫金門縣金城鎮戶政事務所九十七年二月二十二日城戶字第0970000358號函附許燕譚於九十五年九月十五日與王玉萍結婚登記申請書等相關資料影本（含結婚登記申請書、王玉萍之「中華民國台灣地區入出境許可證」、海基會證明、大陸結婚公證書、許燕譚與王玉萍為配偶之戶籍謄本）等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人與綽號「阿胖」之大陸成年男子（下稱「阿胖」）及許燕譚基於共同意圖營利之犯意聯絡，以事實欄所載之分工方式，使大陸地區人民王玉萍非法進入台灣地區；

又與「阿胖」、綽號「冬冬」之成年男子（下稱「冬冬」）、徐志宏及實際媒介者共同基於意圖使王玉萍與他人為性交之行為，而以事實欄所載之分工方法媒介以營利之犯行均堪認定。

並指駁：上訴人辯稱：王玉萍以假結婚方式進入台灣地區部分，伊未參與；

伊亦未媒介王玉萍與他人為性交行為云云，均係卸責之詞，不足採信。

且說明：上訴人經由「阿胖」之介紹認識王玉萍後，與「阿胖」共同安排王玉萍與許燕譚虛偽結婚事宜，其既知悉許燕譚與大陸女子王玉萍是假結婚，竟與許燕譚偕同王玉萍自大陸廈門搭船抵達金門，再教授許燕譚、王玉萍面談技巧與說詞後，使王玉萍得以順利通過境管局之面談，而非法入境台灣地區，嗣由許燕譚帶王玉萍持相關證件至金門縣金城鎮戶政事務所辦理不實之結婚登記，再由上訴人與王玉萍共同自金門搭機至台北後，將王玉萍交給經營應召站之「冬冬」媒介性交易之對象，由知情之馬伕徐志宏搭載王玉萍前往賣淫，上訴人則擔任王玉萍之經紀人，而由王玉萍之性交易所得中抽取各項費用或報酬等情，足證上訴人與「阿胖」、許燕譚確有意圖營利而使王玉萍以非法方式進入台灣地區之犯意聯絡及行為分擔，又上訴人與「阿胖」、「冬冬」與徐志宏等就媒介王玉萍從事性交易以營利部分，亦有犯意聯絡及行為分擔等由甚詳，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。

上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執於原審辯解之陳詞，依憑己見，漫指原判決有理由不備、矛盾或違反證據法則，並重為事實爭執，否認犯罪，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

本件上訴人經由「阿胖」之介紹認識王玉萍後，知悉許燕譚與大陸女子王玉萍係假結婚，而與「阿胖」共同安排王玉萍與許燕譚虛偽結婚相關事宜，而與「阿胖」及許燕譚有犯意之聯絡與行為分擔之犯行，業經原判決於事實欄內記載明確，且於理由欄詳敍其明白論斷之證據及理由，已如前述。

是許燕譚何時認識上訴人？即與上訴人及「阿胖」、許燕譚間有無犯意聯絡之待證事實無重要關係，在客觀上不具調查之必要性。

原審就此部分未為無益之調查，難認有調查未盡之違法。

至於原判決未說明不再傳訊許燕譚到庭詰問調查之理由，雖有微疵，然於判決本旨既不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈢、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

故共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

如前所述，上訴人既知悉許燕譚與大陸女子王玉萍係假結婚，而與「阿胖」共同安排王玉萍與許燕譚虛偽結婚相關事宜。

是不問係何人起意或何人居於主導地位，上訴人與「阿胖」、許燕譚既然對於王玉萍以辦理假結婚非法入境台灣地區之犯罪行為，均以自己犯罪之意思而參與犯罪行為之一部，自均應對於全部所發生之結果，共同負責。

又上訴人既與王玉萍共同自金門搭機至台北後，將王玉萍交給經營應召站之「冬冬」媒介性交易之對象，由知情之馬伕徐志宏搭載王玉萍前往賣淫，而由王玉萍之性交易所得中抽取各項費用或報酬，已如前述。

則上訴人與「阿胖」、「冬冬」、徐志宏等人就媒介王玉萍從事性交行為以營利之犯罪行為，彼此間既然相互利用，亦應共同負責。

上訴意旨以：上訴人就本件並未居於主導之地位，且上訴人知悉許燕譚與王玉萍是假結婚及王玉萍到台灣的目的是賣淫等情，究竟係與「阿胖」、許燕譚、「冬冬」等人就前述二罪有犯意聯絡之下而知悉，或係上訴人因另案所涉犯罪事實而自行推測？原審未予審究，即認定渠等有犯意聯絡，尚嫌率斷云云，自非屬合法之第三審上訴理由。

㈣、台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項處罰違反同條例第十五條第一款所定意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之。

原判決業已敍明許燕譚經申請雖取得王玉萍之「中華民國台灣地區入出境許可證」，然該入境許可文件既係由許燕譚以其與王玉萍藉假結婚，來台團聚名義而以詐欺方法取得者，固有主管機關核發之合法形式外觀，但其目的既在藉以規避對大陸地區人民進入台灣地區之管制，自不具實質上之合法性，當應評價為非經合法手續進入台灣地區等旨綦詳。

是上訴人使大陸地區人民王玉萍以假結婚真入境之脫法方式，進入台灣地區，即該當本罪，並非以偷渡者為限。

上訴意旨謂王玉萍既已取得上述之入境許可證，其入境台灣地區即屬合法入境云云，洵屬誤會。

㈤、詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。

被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，均得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於其他刑事案件之準備程序、審判期日向法官所為之陳述，或於本案偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，原則上非為無證據能力而禁止證據之使用。

原判決說明：許燕譚雖於第一審審判期日經傳喚到庭後，行使拒絕證言權表示不願作證，但依上揭規定意旨仍應認證人許燕譚於另案之刑事案件準備程序、審理期日及於本件偵查中向檢察官所為之審判外陳述均具有證據能力，並無違誤。

上訴意旨以：原審未給予上訴人對質及詰問許燕譚之機會，則許燕譚於另案之刑事案件準備程序、審理期日及於本件偵查中向檢察官所為之審判外陳述，當然無證據能力，原判決採為論罪之依據，有違證據法則云云，自有誤解，難認係適法之第三審上訴理由。

㈥、證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。

本件原判決認定上訴人有前述之犯行，如上所述，並非專以王玉萍之警詢筆錄為其主要證據，是縱王玉萍警詢之證述有如上訴人所指無證據能力之情形，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨。

上訴意旨執以指摘王玉萍之警詢筆錄無證據能力云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈦、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行。

經查王玉萍於偵查中向檢察官敍述其如何被安排以假結婚方式入境台灣地區賣淫之經過，而許燕譚配合「阿胖」之安排與王玉萍辦理假結婚登記後，上訴人將王玉萍交給應召站之「冬冬」，由馬伕徐志宏搭載前往汽車旅館為性交易被警查獲等情，業據上訴人供承不諱，且經許燕譚於另案偵查及審理中證述在卷，核王玉萍所供各節互核相符，參以王玉萍為大陸女子與上訴人、許燕譚俱無親屬與僱傭關係，其於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況。

原審依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認王玉萍於偵查中之陳述可採為證據，自無違法可言。

至於原判決對於上訴人及其辯護人於原審一再爭執王玉萍之偵訊筆錄係在非自由情形下所為之陳述而無證據能力乙節，雖誤載為其等未曾爭執，而與卷內資料不符，且未說明何以不予採取之理由，縱有微疵，然於判決本旨既不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈧、其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、不得上訴第三審部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人共同明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾部分，原審係依刑法第二百十四條規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日
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