最高法院刑事-TPSM,100,台上,4162,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一六二號
上 訴 人 林志豪
選任辯護人 康進益律師
上 訴 人 翁宏進
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月六日第二審判決（九十九年度上訴字第三九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三四五０五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人翁宏進部分之科刑判決，改判仍論處翁宏進未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。

並為相關從刑之宣告）；

另維持第一審關於論處上訴人林志豪未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍罪刑（累犯，處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。

並為相關從刑之宣告）之判決，駁回林志豪及檢察官在第二審之此部分上訴。

翁宏進之上訴意旨略稱：原判決於事實欄認定翁宏進之犯罪時間在民國九十七年十月七日前之某日。

惟翁宏進前因強盜、贓物案件，於九十五年六月二十日假釋出監，九十六年十月十七日假釋期滿視為執行完畢，則本件犯罪時間究係在九十六年十月十七日之前或之後？關係是否為累犯，原判決未予調查，逕認為累犯，其判決當然違背法令。

林志豪之上訴意旨略以：（一）扣案之槍枝每平方公分動能既僅約22焦耳／平方公分或23焦耳／平方公分，尚未達鑑定書記載就殺傷力相關數據第一款美國軍醫總署殺傷力約78.6焦耳之定義，及第二款說明內政部警政署刑事警察局對活豬做射擊試驗結果，彈丸單位面積動能要達24焦耳／平方公分，才足以穿入豬隻皮肉層之標準。

原審遽認本件槍枝具有殺傷力，顯有採證不依卷證資料及判決理由不備、矛盾之違背法令。

（二）縱依據前高雄縣政府警察局槍彈鑑定書所載，試射之平均數值僅在甫逾20焦耳／平方公分之標準邊緣，尚非一般人在未經測試時，即得顯然知悉確信該槍枝具有殺傷力。

更何況林志豪確係向合法公開之玩具店所購買，且未經任何改造，益徵其不知槍枝具有殺傷力之事實。

原審遽為有罪判決，有判決理由不備之違誤。

（三）林志豪於偵查中及第一、二審均自白坦承持有本件空氣槍及槍枝之來源，且林志豪已供出槍枝來源為購自高雄市六合夜市之郭芳吉。

林志豪既供出槍枝來源，且郭芳吉亦經台灣高雄地方法院檢察署偵查，原判決竟未減輕刑期，自有判決不適用法則之違背法令。

（四）林志豪自白持有槍枝之事實，並供出槍枝之確實來源，且該店迄今仍在公開合法販售，原審未依法就林志豪所提供之來源詳為調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令等語。

惟查：一、翁宏進部分：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。

按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。

則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。

依原判決認定：翁宏進前因強盜、贓物案件，經判處有期徒刑確定，於九十五年六月二十日因縮短刑期假釋出監，九十六年十月十七日假釋期滿視為執行完畢，於九十七年十月七日前某日，因綽號「阿其」之成年人委託其保管，而取得具殺傷力之半自動改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及可擊發具殺傷力9mm 制式子彈十六顆，將之寄藏在高雄市鼓山區○○○○街九十號四樓居所。

嗣於九十七年十月七日十一時十分許經員警查獲之事實。

則翁宏進受寄藏上開槍、彈之時間，縱係在九十六年十月十七日以前，然其犯罪行為既繼續至九十七年十月七日被查獲時，仍屬於前所犯之罪所處之有期徒刑執行完畢後，五年內再犯罪，原判決論以累犯，並無不合。

雖原判決未載明其受寄藏槍、彈之確切日期，然此不影響判決結果，翁宏進上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

二、林志豪部分：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並就上訴人否認犯罪所辯各節，認與事實不符而無足採，予以指駁。

復說明：司法院釋字第六六九號解釋係就製造、販賣或運輸具殺傷力之空氣槍而為解釋，不及於「持有」之行為。

另刑法第五十九條之酌減其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

上訴人持有系爭空氣槍之目的，係專供裝填金屬彈丸使用，動機不單純，認無從依刑法第五十九條之規定減輕其刑等旨。

從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。

按槍枝是否具有殺傷力，屬事實之認定。

原判決已說明：林志豪持有之空氣手槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），經前高雄縣政府警察局及內政部警政署刑事警察局鑑驗，其單位面積動能分別為23焦耳／平方公分、22焦耳／平方公分。

依司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳㈡字第06985 號函釋示，殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

內政部警政署刑事警察局以活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分時，足以穿入豬隻皮肉層；

日本科學警察研究所之研究結果係單位面積動能為20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

而豬隻與人體不同，不能相提並論，自應以司法院秘書長函示之內容，即應以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為判斷有無殺傷力之標準，因此認定該槍枝具有殺傷力。

並說明其認定林志豪明知該槍枝具有殺傷力之理由（原判決正本第九頁第一行至第十頁第六行，第十二頁倒數第三行至第十三頁第七行）。

經核其說明俱與卷內資料相符，並無判決不備理由或理由矛盾之違法情形。

林志豪上訴意旨㈠、㈡係就採證認事職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

又原判決認林志豪所稱：扣案槍枝係郭芳吉所有等語，及郭芳吉於第一審法院審理時證述：扣案之空氣槍二支、金屬彈丸二罐及高壓氣體鋼瓶七瓶（另有一瓶裝於上開空氣槍內），係六合夜市攤販向伊表示合法後，方予購買，伊於購買後至林志豪家中，因忘記拿取而放置於林志豪家中云云；

分別為卸責及迴護之詞，均無足採，於理由內詳予指駁；

並就辯護人所辯：縱認林志豪知悉該空氣手槍具有殺傷力，惟林志豪亦供出其上游即郭芳吉並經查獲，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑云云。

說明以：郭芳吉之證述，既不足採信，則林志豪所持有之具殺傷力空氣手槍，難認係郭芳吉所交付，且林志豪亦無使警方繼續追查來源而有所查獲或藉以防止危害之發生，自無從認定林志豪已供出槍枝來源並因而查獲，自不得依據上開法條之規定減輕其刑等旨。

經核並無判決不適用法則之違背法令。

另依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長問以：尚有何證據請求調查？俱答稱：無。

有審判筆錄在卷可稽。

原審未為無益之調查，不能指為違法。

林志豪上訴意旨㈢、㈣係就原判決已詳予指駁之事項，再為單純事實上之爭執，並非第三審上訴之合法理由。

至其他上訴意旨，或置原判決之明白論斷於不顧，或就原審採證認事職權之適法行使，及就不影響判決本旨之枝節問題，斤斤指摘，漫事爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。

綜上，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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