最高法院刑事-TPSM,100,台上,4176,20110728

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一七六號
上 訴 人 許美鳳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一００年五月十七日第二審判決（一００年度上訴字第三八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵緝字第五六六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於販賣第二級毒品部分，上訴人許美鳳上訴意旨略稱：本件搜索過程並未全程錄音、錄影，尚有瑕疵。

陳姿蓉可能遭警逮捕後，為求脫罪及供出來源獲得減刑而誣陷伊為背後主使者，況本件並無法證明伊有得利，伊亦未向張翼顯收受款項，自無販賣毒品可言。

陳姿蓉與吳親親係同性戀人，靠吳親親於特種行業工作維持吸毒之開支，吳親親為袒護陳姿蓉自有可能偽證。

原判決僅憑陳姿蓉不實在之供詞及片段通訊監察譯文，不能證明伊有販賣毒品之犯行云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人陳姿蓉、吳親親、張翼顯之證詞，張翼顯之0000000000號與陳姿蓉之0000000000號行動電話通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片，扣案便利貼、甲基安非他命、行動電話、空夾鏈袋、電子磅秤，台灣高等法院被告（上訴人）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄一、㈡所記載之販賣第二級毒品甲基安非他命予張翼顯之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月；

併為從刑之諭知）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人辯稱：扣案甲基安非他命及其他物品均非伊所有，且伊不常回去住，房間亦未上鎖，有可能是陳姿蓉進入伊房間放置。

伊未告知陳姿蓉甲基安非他命價錢，亦未交付或指示其販賣甲基安非他命予張翼顯，卷附通訊監察譯文乃陳姿蓉與張翼顯之通話，伊並不知情，也與伊無關。

陳姿蓉係為推卸責任，獲取減刑而供出伊云云。

經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

且敘明：本件已經陳姿蓉及吳親親證述在卷，又張翼顯與陳姿蓉之通訊監察譯文內容，（張翼顯）「半」差不多是多少、（陳姿蓉）「半」你說多少錢喔、你說「185 」喔、「35」、（張翼顯）那「一個」呢、（陳姿蓉）上次「校長」是給你「7 」嘛、對啊，這次……這次這個是「校長」這次拿給我的等語，而陳姿蓉亦證稱：「半」差不多是多少，指甲基安非他命之價錢，「185 」係一點八五公克，「35」指新台幣（下同）三千五百元，「校長」指上訴人，「7 」是七千元云云，上訴人復供稱：張翼顯稱伊為「校長」云云，足認上開通訊監察文所提「校長」即上訴人，且於上訴人家中扣得甲基安非他命、空夾鏈袋及電子磅秤，足認係上訴人提供毒品甲基安非他命與陳姿蓉共同販賣各等語甚詳。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

本件原審審酌上訴人雖未參與上開通訊監察譯文之通話內容，然綜合陳姿蓉之證詞及該通訊監察譯文中陳姿蓉提及這次這個是「校長」（上訴人）拿給我的等語，且在上訴人家中查獲甲基安非他命九包，陳姿蓉僅係借住上訴人家中，認該甲基安非他命均係上訴人所有，上訴人並提供甲基安非他命由陳姿蓉交付買受人張翼顯，至張翼顯證稱上開通訊監察譯文僅係詢價，並非購買毒品甲基安非他命云云，自無足採，據此認定上訴人有本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實。

對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

原判決理由已敘明本件係依憑陳姿蓉、吳親親之證詞、陳姿蓉與張翼顯之通訊監察譯文、扣案甲基安非他命等證物，並非單純依據該通訊監察譯文為證據，與證據法則並無違背，又刑事訴訟法關於搜索、扣押實施或執行，亦無須全程連續錄音或錄影之明文規定，上訴意旨謂本件搜索過程並未全程錄音、錄影，尚有瑕疵，自屬誤解。

上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，或於原判決本旨不生影響及已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認原判決關於上訴人販賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴人持有第二級毒品部分，業經原審判決確定，函送執行在案，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 五 日
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