最高法院刑事-TPSM,100,台上,4185,20110729

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一八五號
上訴人 賴信宏


上列上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月十五日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一四八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第三八一六、三八四二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人賴信宏係前南投縣政府警察局中興分局光明派出所（下稱光明派出所）員警（後調任同分局府西派出所），為依法令從事公務之公務員，有原判決事實欄所記載對被害人林瑞榮為妨害自由、恐嚇取財及加重誹謗之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判依修正前刑法牽連犯從一重論上訴人以公務員假借職務上之機會，共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪，處有期徒刑二年六月，及為相關沒收之宣告。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之妨害自由部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨關於妨害自由部分略稱：⑴原判決以共同被告吳文達之警詢筆錄，查無不法取供情形，且與偵、審中證述相符，乃認具證據能力，係將供述證據須具任意性之證據能力一般要件，誤為傳聞法則例外之特別要件，及混淆證據能力、證據證明力之區別，採證於法不合。

⑵依原判決事實欄之記載，顯認上訴人僅以電話將林瑞榮所駕車號及上班時間、路線等告知吳文達，要求吳文達與其餘共同被告即正犯陳宇庭、陳世堯、簡宏宇、吳政謚等人（下稱吳文達等人）伺機對林瑞榮下手，本身並無實際參與構成要件行為之分擔；

原判決卻論上訴人以妨害自由等行為之共同正犯，對於上訴人所犯恐嚇取財罪與妨害自由罪之關聯性，亦論述不一，有理由矛盾之違法。

⑶卷附上訴人與吳文達間之相關通聯紀錄，僅記載發話方、收話方、日期、時間及基地台位址等，無從得悉其間聯絡內容為何，原判決竟資為吳文達不利上訴人供述之補強證據，而認上訴人確主導本件妨害自由等行為，其採證違法。

⑷原判決以上訴人犯後猶飾詞卸責，毫無悔意，作為量刑標準之審酌，顯未尊重上訴人上開自由陳述、辯明、辯解（辯護）權之合法行使；

且原審已依刑法第一百三十四條之規定加重上訴人之刑，其又以上訴人「身為警務人員、未能盡忠職守，藉被害人對其信任之關係，謀畫恐嚇取財，其惡性重大」云云，即形成罪責之法定構成要件要素，重複作為科刑審酌事由，俱違刑法第五十七條第十款規定意旨。

⑸徵之本件其餘正犯吳文達等人，業經判處一年至六月不等有期徒刑確定，縱上訴人應依刑法第一百三十四條加重其刑，應處一年左右之有期徒刑為適當，原審量處有期徒刑二年六月，有違罪刑相當及比例原則等語。

惟查：㈠、吳文達於第一審行人證交互詰問時，對其於實行本件犯行與上訴人聯絡情形，證述甚詳，並稱其警詢之供述為實在各語，則吳文達之警詢供述內容已屬其於審判中證言之一部，原判決參酌該警詢供述又無不法取供之情形，乃併引為論斷事實之基礎，即難謂有違刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定。

㈡、二人以上基於共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯。

原判決以本件係由上訴人指示共同被告吳文達如何行事，再由吳文達轉告其餘之正犯陳宇庭等人下手對林瑞榮實行妨害自由等犯行，上訴人雖未參與妨害自由行為之實行，仍應與吳文達等人論以共同正犯，自難認違法。

㈢、卷附上訴人與吳文達間之行動電話通聯紀錄，固無通話內容，但上訴人與吳文達間如何謀議並著手實行本件犯行，業據吳文達於偵、審中證述明確，核與該通聯紀錄顯示電話通聯之情形相符。

原判決因而併予參酌：吳文達與林瑞榮並不認識，此經林瑞榮於第一審證述屬實；

上訴人係林瑞榮之管區警員，前曾受理林瑞榮指述史小姐（名字詳卷）涉犯恐嚇罪嫌之報案，並承辦林瑞榮與其妻之家暴事件，有林瑞榮、光明派出所警員黃永成之證述可稽；

吳文達復證述上訴人係知悉林瑞榮在台北與女人感情糾紛鬧上法院，可以藉機對其恐嚇取財等語，乃認吳文達所述應非無據各情，以吳文達之證詞，有上述諸多事證可佐，堪信真實，乃予採取，自無違誤可言。

㈣、原判決以上訴人為本件妨害自由犯行之目的，在於取得財物，其恐嚇取財與妨害自由間有修正前刑法牽連犯之方法結果牽連關係，應依修正前刑法牽連犯之規定，從一重之恐嚇取財罪處斷，已說明其依據及理由，亦無不合。

㈤、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

又刑法第五十七條第十款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。

而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。

則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一；

但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇；

倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一，事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無不可。

上訴人與其餘正犯吳文達等人犯罪情狀有別，業據原判決論斷詳明，其綜合上訴人之動機、目的、手段、品行等一切情狀而為量刑，並無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，即難謂違法。

至原判決理由另所謂「審酌被告賴信宏身為警務人員，未能盡忠職守，藉被害人對其信任之關係，謀畫恐嚇取財，其惡性重大，且事後飾詞卸責，毫無悔意」等情，要指對於上訴人之惡性及犯罪後態度之審酌而言，此與依刑法第一百三十四條規定加重其刑部分無關，亦無因上訴人未坦認犯罪即有量刑畸重之違背刑法第五十七條規定情形，是上述上訴意旨⑷、⑸指原判決量刑違法，要為誤解。

經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件關於妨害自由部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本件關於上述得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第三百十條第一項之加重誹謗罪，及公務員假借職務上之機會犯同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一、六款之規定，均不得上訴第三審（本院四十二年台上字第六一六號判例意旨參照），無從為實體上判決，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二 日
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