最高法院刑事-TPSM,100,台上,4188,20110729

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四一八八號
上 訴 人 吳梅妃
林鴻逸
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年五月十日第二審判決（九十九年度上訴字第二五○三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第三五四八、七三二七、八四七七、八八四七號，九十九年度毒偵字第一○○七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、吳梅妃部分及林鴻逸販賣毒品、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人林鴻逸、吳梅妃係男女朋友（已於民國九十八年十二月間結婚），竟共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（關於原判決〈下稱附表〉一㈠、㈡、㈢1.、5.、6.、㈣1.、㈤3.、㈥、附表二㈡4.、㈢部分，並與已判處罪刑確定之王薺共同實行犯罪行為），於附表一所示時、地販賣第一級毒品海洛因予陳春昇、吳堅煦、張惠雯、李乾地、卓志堅、林瑞鴻等共十八罪；

於附表二所示時、地販賣第二級毒品予林瑞鴻、江豐盛、楊春生等共八罪之犯罪事證明確，因而撤銷第一審關於吳梅妃部分及林鴻逸販賣第一級及第二級毒品部分之科刑判決，依刑法第五十九條、毒品危害防制條例第十七條等規定減輕其刑後，改判論林鴻逸、吳梅妃以如附表三所示之罪刑；

另維持第一審關於論處林鴻逸以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十月之判決，駁回林鴻逸上開部分在第二審之判決，並就主刑部分，定吳梅妃應執行有期徒刑十八年；

林鴻逸上開撤銷改判與駁回上訴及後述乙部分定應執行有期徒刑十七年二月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。

林鴻逸上訴意旨略以：林鴻逸販賣毒品之犯行共計十六次，其中販賣予卓志堅部分僅佔七次，除其所述購毒金額均為新台幣（下同）一萬元外，其他交易均為五百元至三千元，價差甚大，則卓志堅所述每次交易之金額均為一萬元是否可信，已非無疑。

又林鴻逸於警詢時已陳稱：被查獲扣案之第一級及第二級毒品確係購自陳祐振、曹涵亭，因於九十九年二月五日尚不知其等之年籍資料，直至員警提供其等之相片供伊辨認，始能明確指出毒品來源等情，足見林鴻逸確有意配合警方查緝毒品，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減刑，有判決不適用法則之違法等語。

吳梅妃上訴意旨略以：㈠、證人張惠雯於第一審證稱：因為員警說吳梅妃販毒，伊才誤以為接電話及送貨之事，吳梅妃都知情，後來伊仔細回想，接電話及與伊交易之人並非吳梅妃等語，而林鴻逸販賣毒品無須經吳梅妃同意，接聽電話之人既為林鴻逸、王薺，足見接聽電話及送貨者皆非吳梅妃，原審未說明附表一㈢編號 1、2 、3 販賣毒品予張惠雯部分，吳梅妃究係擔任何種任務，率認張惠雯撥打吳梅妃持用之行動電話，經林鴻逸接聽，指示王薺前往交付海洛因並收取對價等情；

況依張惠雯所證，至多僅能論吳梅妃以幫助犯，原判決對於前揭有利於吳梅妃之證據既未採信，又未說明不採之理由，均有判決不備理由之違法。

又附表一㈢編號5、6所示張惠雯所撥打之電話係由王薺接聽並完成毒品交易，吳梅妃並未直接或有犯意聯絡之行為；

其餘除附表一㈢編號 4部分係吳梅妃與林鴻逸一同前往外，吳梅妃均未參與，原判決遽行論罪，採證違背證據法則。

㈡、原判決認定附表一㈤編號1、2所示毒品交易係由卓志堅撥打吳梅妃所持之行動電話，由林鴻逸接聽後，搭載吳梅妃前往交易，然吳梅妃事先並不知情，林鴻逸僅告以要帶伊去吃飯或去找人，吳梅妃既未參與，與林鴻逸並無犯意之聯絡，原審未調查每次毒品販賣時，吳梅妃究竟參與何種行為，有調查職責未盡之違法。

㈢、吳梅妃於警詢時陳稱附表一

㈤編號7 部分販毒之金額，實際上僅收取一千元等語，與卓志堅於警詢、原審所述相符，且伊因金額收取不足而遭林鴻逸毆打；

又吳梅妃亦始終陳稱附表一㈤編號3 部分與王薺一同前往並收取五千元，且於警詢時，員警僅提出吳梅妃與卓志堅之通聯紀錄，吳梅妃即自白認罪，並供出毒品來源為林鴻逸，足見吳梅妃所述均屬實。

縱吳梅妃於原審證稱：附表一㈤編號7 部分給予卓志堅之海洛因重量大約為五千元等語，然無論係給予價值五千元或一萬元重量之毒品，均不影響實收金額為五千元之結論，原判決對於前揭有利於吳梅妃之證據既未採信，又未說明不採之理由，遽認上開部分之販賣所得均為一萬元等情，自有判決不備理由之違法。

㈣、吳梅妃於九十九年二月四日警詢時已指稱：毒品來源為陳祐振、曹涵亭、蕭得謙等語，係檢察官於偵查中未詢問吳梅妃販賣毒品之次數及購毒地點、時間及獲取之對價，直至同年七月員警始製作吳梅妃提供毒品上游之筆錄，而曹涵亭、蕭得謙當時均已被逮捕歸案，則吳梅妃既已供出毒品來源並查獲曹涵亭、蕭得謙，第一審及原審以陳祐振、蕭得謙、曹涵亭已遭逮捕，拒不適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕刑，有判決不適用法則之違法。

又證人張惠雯、李乾地、江豐盛於警詢時之陳述，僅可得知林鴻逸有參與部分販毒，無從得知吳梅妃之毒品來源係林鴻逸，則如吳梅妃未供出毒品來源為林鴻逸，警方無從知悉林鴻逸販毒之情事，原判決以警方早已知悉林鴻逸有販毒之行為，而僅就吳梅妃與林鴻逸共同販賣毒品給卓志堅部分依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，亦有判決不適用法則之違法。

何況，證人劉惠娟知悉吳梅妃與林鴻逸共同向陳祐振購買海洛因一事，原審未予傳訊以釐清購買毒品之經過，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤、販賣毒品罪以意圖營利為要件，吳梅妃並非每一次販毒都有參與接聽電話、交貨收錢，附表一㈠部分，陳春昇係撥打林鴻逸之電話而完成毒品交易，與吳梅妃無關，附表一㈢編號1、2、3、5、6，及附表一㈤編號1、2 ，均係林鴻逸接聽電話並完成交易，吳梅妃如有取得毒品交易之金額，亦悉數交付林鴻逸，並未取得任何利益，原判決未說明吳梅妃如何具「營利之意圖」，有判決不備理由之違法。

㈥、林鴻逸在九十八年十二月時命吳梅妃繼續幫助其經營毒品交易，吳梅妃因不想再到處躲藏而拒絕，於偵查、審判中亦均自白犯罪，且吳梅妃之犯罪動機及目的並非重大，犯罪手段尚屬輕微，販賣金額不大，復配合各項調查程序，並供出上手及毒品來源與共犯，犯後態度良好，然原審僅較第一審判決減輕一年四個月，仍定應執行有期徒刑十八年，量刑過重等語。

惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。

原判決於理由內已敘明：證人卓志堅於偵查中證稱：「（通聯紀錄內寫『林』是何意？）是我指出十一月八日跟十一月九日林鴻逸送毒品來我租屋處附近，我每次都買一萬元海洛因，約一．八公克。」

「（十一月十日通聯紀錄寫『王』是何意？）是吳梅妃跟王薺一起來，是王薺拿毒品給我，約在北屯路跟崇德路殯儀館附近，她們是騎機車來，我也是買一萬元海洛因。」

「（通聯紀錄內寫『吳』是何意？）是吳梅妃送毒品給我，我們都約在崇德路跟北屯路的殯儀館附近，我也都是買一萬元海洛因，時間分別是十一月十一日、十一月十二日、十一月十三日、十一月十六日這四日。」

（見偵字第三五四八號卷㈡第二四八頁）；

於第一審證稱：於檢察官偵查中所證實在，伊共拿七次，每次金額都是一萬元等語（見第一審卷㈡第十五頁背面、十六頁背面）；

於原審證稱：「第七次……確實拿到一萬元的海洛因。」

「（附表㈤編號1至6是否每次交付一萬元並拿到一萬元的海洛因？）是。」

「（你向吳梅妃、林鴻逸購買海洛因一共七次？每次價金為何？）每次購買海洛因的價金都是一萬元，這一點我確定。

第七次也是買一萬元。」

各等語等訴訟資料（見原審卷㈡第五十七、五十八頁），憑以認定林鴻逸、吳梅妃附表一㈤所示七次販賣海洛因給卓志堅之價金各為一萬元等情。

另以證人卓志堅於原審雖又同時證稱：最後一次買一萬元，尚積欠九千元價金、金額部分，時間已經很久，伊記不清楚云云。

然最後一次購買毒品之金額，記憶應最為深刻，倘其最後一次確僅付一千元尚欠九千元，何以未在偵查中提及，反於第一審證稱係交付一萬元，因認其於時隔逾一年後，改口證稱尚積欠九千元云云，難予採信（見原判決第十二頁二、㈠）。

原判決所為說明及審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背證據法則，不容任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。

㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項所定減免其刑，除須供出毒品來源外，尚須因而查獲其他正犯或共犯，二者必須兼備，不可或缺。

倘僅供出毒品來源，然並未因此而查獲，即難依上開規定邀減輕或免除其刑之寬典。

原判決已說明：林鴻逸、吳梅妃雖曾向台中縣（已改制為台中市）警察局烏日分局員警供出其等毒品之上手來源為陳祐振、蕭得謙、綽號「查理」、「陳吉雄」等人，然雖經借提查證，仍未能因其供述而查獲，陳祐振係其後因女友家人檢舉而查獲，蕭得謙則係該分局前往勘查時，發現已另遭雲林縣警察局及行政院海岸巡防署另案查獲，此經證人陳勢福（即台中縣警察局烏日分局偵查隊偵查佐）於第一審證述在卷（見第一審卷㈢第三十九、四十頁），並有陳勢福所製作之職務報告書（見原審卷㈠第四０一、四０三頁）、載有「曹涵亭、蕭得謙經雲林縣警察局長期監控而查獲」之雲林縣警察局刑事案件移送書（見第一審卷㈡第一八二至一八四頁）在卷可佐。

台灣彰化地方法院檢察署九十九偵六九三四字第五０二四三號函亦函覆第一審法院稱：「曹涵亭係因許資彬、羅菘仁之指認而查辦」等語，並有起訴書（見第一審卷㈡第一八五至一八八頁），及該署彰檢文資料字第一００二０００００四號函覆原審法院稱：「本署現無蕭得謙販賣毒品案件」等語（見原審卷㈠第三八五頁），暨所檢送蕭得謙、曹涵亭被訴販賣毒品案件之九十九年度偵字第六九三四號

、九十八年度偵字第四四一三號不起訴處分書在卷可憑（見原審卷㈠第三八七至三九三頁），陳祐振遭起訴販賣毒品之犯行均與林鴻逸、吳梅妃之供述無關，有台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二一一一０號起訴書可稽（見原審卷㈡第二十三至三十四頁），參以吳梅妃供稱：不知販賣毒品之來源等語，林鴻逸亦供稱：沒有辦法敘明附表一、二犯行毒品來源，各係於何時何地向何人所購；

亦無法證明各係向何人所購等語（見原審卷㈠第四三五至四四一頁），憑以認定有偵查犯罪權限之警方或檢察官並無因林鴻逸、吳梅妃之供述而查獲其他正犯之情形（見原判決第二十五頁㈠），故無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用，所為說明與論斷於法並無不合。

林鴻逸、吳梅妃徒憑己見，再為事實上之爭執，殊非第三審上訴之合法理由。

㈢、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對全部所發生之結果共同負責。

又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件行為，皆為正犯。

原判決認定吳梅妃有與林鴻逸或王薺等人共同以吳梅妃所持有0000000000號行動電話作為販賣毒品連絡之工具，或由林鴻逸接聽後指示共同被告王薺前往交易，或於林鴻逸接聽電話後與吳梅妃一同前往交易，或由王薺接聽後，由林鴻逸交付毒品給王薺前往交易之方式，先後於附表一㈢所示時、地販賣海洛因六次予張惠雯之事實，係依吳梅妃於警詢中供稱上開行動電話係其與林鴻逸、王薺共同使用，是販賣毒品連絡之工具等語，及於偵查、第一審法院、原審法院歷次販賣毒品之自白（見警卷㈡第二、五頁、偵聲字第一八二號卷第三十二頁背面、第一審卷㈠第九十頁、原審卷㈠第二七三、二七七至二七九頁）。

證人張惠雯於偵查中及第一審之證述（見偵字第三五四八號卷㈡第二一五、二一六頁、第一審卷㈡第一一三頁），共同被告林鴻逸販賣毒品予張惠雯之供述（見偵字第三五四八號卷㈠第八十五頁、聲羈字第一四四號卷第六頁背面、偵聲字第一八二號卷第二十九頁背面、原審卷㈠第二七七至二八六頁），共同被告王薺販賣毒品之供述（見警卷

㈡第二十頁、偵聲字第一八二號卷第三十四頁、原審卷㈠第二七七至二八六頁），暨吳梅妃所持有0000000000號之通訊監察譯文等證據資料，以為論斷，其論斷俱與卷內證據資料相符，亦無違背論理及經驗等證據法則，且原判決並未認定張惠雯於附表一㈢編號1、2、3 所示時、地購買毒品時撥打之行動電話係由吳梅妃接聽，或由吳梅妃單獨前往交易，核與張惠雯於第一審證稱：接電話及交易並非吳梅妃等情並無矛盾或扞格之處（見第一審卷㈡第一一三至一一四頁），不容任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。

㈣、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要性者而言。

若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原判決認定吳梅妃有提供其所持有之行動電話作為販賣毒品之連絡工具，而與林鴻逸於附表一編號1、2所示時、地共同販賣第一級毒品予卓志堅之事實，係依證人卓志堅於偵查中證稱：十一月八日、九日是林鴻逸送毒品來租處附近（見偵字第三五四八號卷㈡第二四八頁）；

於第一審證稱：伊都是打給吳梅妃的電話……伊不知電話中是何人，伊只說要找吳梅妃等語（見第一審卷㈡第十六、十七頁），及吳梅妃與共同被告林鴻逸於原審所為有販賣毒品予卓志堅之不利於己自白（見原審卷㈠第二八一頁），暨為警查獲時在其與林鴻逸共處之台中市○○路二十三號九Ａ七室內查獲第一級毒品海洛因九包等證據資料而為論斷，並無吳梅妃上訴意旨所指調查職責未盡之違法情形，㈤、證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。

又同一證人前後供述不一致，採信其部分之陳述，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上當然之結果，縱未於理由內說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚屬有間。

原判決已說明吳梅妃與林鴻逸於附表一㈤所示時、地販賣毒品給卓志堅之價金均係一萬元，並敘明：卓志堅於法院審理時證稱附表一㈤編號7 部分尚積欠九千元云云，為不可採，已如上述。

雖原判決未說明證人卓志堅於警詢中證稱：其係以一千元（指編號7 部分）向吳梅妃購買海洛因等情（見警卷㈡第二十五頁）如何不足為吳梅妃有利之認定，因與判決結果不生影響，依上開說明，仍與判決不備理由有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。

㈥、吳梅妃於九十九年二月四日十二時許，為台中縣警察局烏日分局拘提到案時，僅供出扣得之毒品係林鴻逸所有及其上游係綽號「阿強」之陳祐振外，並未供出林鴻逸有販賣毒品之情事（見偵字第三五四八號卷㈠第二至五頁）；

且其係於九十九年三月三日、同年三月五日、同年三月二十二日始供稱林鴻逸有附表一㈤所示販賣毒品予卓志堅之情事（見警卷㈡第一至十頁，此部分業經原審減輕其刑），並未供出林鴻逸有附表一、二所示其餘犯行，吳梅妃此部分上訴意旨係未依卷內既有之證據資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。

㈦、原判決已說明：吳梅妃所犯附表一之三㈢、㈣及附表二之㈡販賣毒品給張惠雯、李乾地、江豐盛（下稱張惠雯等三人）部分，在吳梅妃供出係與林鴻逸共同販賣前，業據張惠雯等三人指證在先，此經證人即承辯警員黃宏亮證述在卷（見原審卷㈡第一三五至一四三頁），並有張惠雯等三人九十九年二月四日之警詢筆錄及警員黃宏亮之職務報告書在卷可憑（見原審卷㈡第一一五、一一九至一二九、一三五至一四三、一五一至一五九頁）。

因認此部分並非因吳梅妃之供述而查獲林鴻逸，自無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用等由（見原判決第二十七頁３），所為說明與論斷於法並無不合。

吳梅妃再事爭執，亦非第三審上訴之合法理由。

又本件檢察官所起訴者係吳梅妃涉有販賣毒品罪嫌，而法院並非有偵查犯罪權限之機關，則原審就吳梅妃於第一審法院供稱：伊尚知道另一受刑人劉慧娟（音同）有指認陳祐振，之前伊向陳祐振購買毒品時有看過劉慧娟一節（見第一審卷㈢第四十頁背面），未進而調查陳祐振是否有販賣毒品之行為，亦與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有間。

㈧、原判決已敘明憑以認定吳梅妃販賣海洛因及甲基安非他命時，主觀上有營利意圖之心證理由（見原判決第十八頁三部分），並無理由不備之違法情形，縱吳梅妃事後均將收取之價金交給林鴻逸，仍無礙於其販賣時與林鴻逸或王薺有共同營利意圖之認定。

㈨、刑法上之共同正犯，固應就全部犯罪結果負其責任，然科刑時仍應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款情狀，並非必科以同一之刑；

又刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，若未逾越法定範圍，又未濫用其職權，不能遽指為違法。

原判決於量刑時除已依上開規定審酌外，並敘明：吳梅妃、林鴻逸就附表一、二所示犯行雖同居於指揮地位，然吳梅妃前已有二次販賣第二級毒品經判刑確定之前科，甫執行完畢未逾數月，即再為本件犯行，惡性較林鴻逸為重，刑度考量亦應有所差異等情（見原判決第三十四頁第十八列起），而量處較林鴻逸為重之刑罰，既未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，不容指為違法。

經核其等上訴意旨或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或係就事實審法院裁量權之適法行使，或係就不影響於判決本旨之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，吳梅妃之上訴及林鴻逸此部分上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

乙、林鴻逸施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；

又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。

本件上訴人林鴻逸不服原審判決，提起上訴，並未聲明係一部上訴，依法應視為全部上訴，經查關於林鴻逸施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項等規定，論以施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑七月之判決，駁回林鴻逸此部分在第二審之上訴；

核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林鴻逸一併提起上訴，其上訴並非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三 日
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