最高法院刑事-TPSM,100,台上,5926,20111102

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九二六號
上 訴 人 連瑞霖
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年七月十四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵續字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人連瑞霖如原判決附表（下稱附表）一編號1、2、4 販賣第二級毒品之判決，改判仍論處其販賣第二級毒品既遂二罪（各處有期徒刑七年二月，如附表一編號1、2所示）及販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑三年八月，如附表一編號4 所示），定應執行刑為有期徒刑八年暨相關沒收之宣告（其餘被訴轉讓第二級毒品部分，改判無罪，因檢察官未上訴而告確定）。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

上訴人上訴意旨略稱：（一）、依卷附雙向通聯明細表所示，伊所使用之門號0000000000號行動電話，於民國九十五年九月十六日並未有與證人任淑薇所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，是附表一編號4 認定任淑薇曾於上開日期撥打伊之行動電話聯絡交易毒品事宜等情，顯與卷內資料不符；

且就該次犯行之犯罪地點，原判決先認定係在任淑薇位於台南縣新營市（改制後稱台南市新營區，下同）太子路之租屋處前巷口，其後又認為係在該租屋處；

又原判決一方面謂任淑薇於警詢時之供述不具證據能力，另方面又於理由欄援引任淑薇之警詢筆錄資為認定伊犯罪之證據，均有判決理由矛盾之違法。

（二）、原審未查明任淑薇是否確曾另向鄭明輝等人購毒，僅憑任淑薇之證詞，即認定任淑薇既有多重購買毒品管道，故其指證伊販毒之次數縱有出入，亦合於常情云云，亦有判決不載理由及應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

（三）、觀諸任淑薇之證詞，已可認定附表一編號1 之交易時間，則原判決關此犯罪時間之認定，卻僅記載為九十五年九月九日某時，殊欠明確；

且任淑薇復證稱同年月十日係上訴人於白天打電話給伊，而非伊打電話給上訴人，然原判決於附表一編號2 所認定之交易方式，卻係任淑薇打電話給上訴人，亦與任淑薇之證詞矛盾；

又原判決認定伊與任淑薇認識近六月之久、交情不錯等情，亦與任淑薇於第一審之證詞歧異。

（四）、任淑薇於九十五年九月十六日當天，既係配合警方查緝而向伊佯裝購毒，並無購買毒品之真意，雙方間並無買賣意思之合致，原判決遽論處伊販賣第二級毒品未遂，已有違誤；

且原判決既謂伊與任淑薇間僅係吸毒者間偶爾互供有無之零星交易云云，則伊購入毒品應僅係供自己施用，從而原判決認定伊意圖營利而販入第二級毒品，亦屬理由矛盾。

（五）、依證人鍾介元及任淑薇之證詞可知，任淑薇打電話給伊時，僅詢問伊人在哪裡？並未約定購毒事宜，原判決就此有利於伊之證據不予採取，卻未敘明理由，自屬判決理由不備等語。

惟查：（一）、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。

而供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

原判決依憑上訴人之部分自白，證人任淑薇、鍾介元之證詞，及扣案之甲基安非他命、行政院衛生署管制藥品管理局函文、長榮大學毒物研究中心確認報告、行動電話門號通聯紀錄、台灣台南地方法院核發之搜索票影本等證據資料調查之結果，綜合研判，認定上訴人向綽號「阿強」之年籍不詳成年男子販入第二級毒品甲基安非他命後，即以其所有門號0000000000、0000000000號之行動電話為聯絡工具，以新台幣（下同）一千元之代價，先後販賣甲基安非他命予任淑薇二次（如附表一編號1、2所示）；

嗣於同年月十六日，任淑薇因配合警方辦案供出毒品來源，乃以其所有門號0000000000號之行動電話致電上訴人，表示欲向其購買甲基安非他命，上訴人遂駕車前往台南縣新營市○○路任淑薇之租屋處前巷口，於交易前即為埋伏警員當場查獲而未遂（如附表一編號4 所示）等情，非僅憑任淑薇之證詞為認定犯罪事實之唯一證據；

並敘明任淑薇對於向上訴人購買毒品之聯絡方式、交易次數及地點等細節，前後所述雖略有出入，但其對於向上訴人購買毒品主要情節之證述，則始終一致，故其所述購買毒品之細節縱有微疵，並不影響其陳述之憑信性；

而附表一編號4 即上訴人販賣第二級毒品未遂部分，業據證人鍾介元證稱：因任淑薇有提供曾經向連瑞霖購買毒品，我們聲請搜索票，他們有聯絡要交易毒品，所以我們在那邊埋伏等語（見原審更㈠審卷第八七頁），任淑薇亦稱：九月十六日當天，有在電話中跟上訴人說要買安非他命，購買金額是一千元，交易地點約在我家等情（見第一審卷第六三頁），上訴人更自承：任淑薇打電話向我索討安非他命及玻璃球，我當時就是要拿安非他命及玻璃球給她，而在巷口被警方查獲的；

任淑薇打電話與我約時間、地點，約我在九十五年九月十六日下午五時多在新營市○○路四十四巷巷口見面，她打電話要我帶糖果，糖果就是安非他命，我依約帶著安非他命到約定地點等語（見警卷第九、十頁，偵字第一四二二八號卷第十一頁），堪認任淑薇於經警察授意致電約上訴人見面時，其等確曾談論關於購買甲基安非他命及其金額、數量灼明；

復觀之卷附上訴人使用之門號0000000000號行動電話雙向通聯明細表內容，上訴人確曾於九十五年九月十六日下午四點三十二分四十三秒，持該行動電話與任淑薇所持門號0000000000號行動電話聯繫（見偵續字第一號卷第三八頁），原判決乃援引該通聯紀錄及任淑薇等人之證詞，資以認定當天上訴人與任淑薇有甲基安非他命交易等情。

所為證據之取捨及判斷，無違經驗法則及論理法則，亦無上訴人所指判決理由欠備及理由矛盾之違法。

（二）、上訴人於向年籍不詳綽號「阿強」之成年男子販入甲基安非他命後，已先後販賣予任淑薇二次，顯有藉以販售營利意圖，縱任淑薇嗣因配合警方誘捕而無購買毒品之真意，然上訴人既已著手實行販賣毒品之行為，原判決因而論處其關於附表一編號4 所示販賣第二級毒品未遂罪刑，仍無不當；

至上訴人與任淑薇聯繫毒品交易時係何人致電他方、上訴人與任淑薇之交情如何、任淑薇有無其他購買毒品管道等細節，並不影響上訴人販賣第二級毒品犯行之成立，原判決認定縱與事實不符，抑或未就相關細節為無益之調查，究於判決結果無影響；

且原判決引用任淑薇於警詢時之證言，僅在說明其於警詢時關於毒品交易之次數、地點等細節與偵查中所述略有不符之情形，並非作為認定上訴人犯行之主要證據，縱除去任淑薇於警詢時之陳述，但綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，亦不影響於原判決之本旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，均不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。

（三）、有罪判決事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。

倘依訴訟資料記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。

原判決附表一編號1、2、4 ，就上訴人販賣甲基安非他命之時間、地點、交易方式、毒品數量及金額等犯罪事實，已記載明確，縱未記載上訴人係於幾時幾分販賣，要無礙於犯罪同一性之辨別，尤不生違背法令之問題。

上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前詞，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或就不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
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