最高法院刑事-TPSM,100,台上,6005,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六○○五號
上 訴 人 陳俊宏
選任辯護人 李孟仁律師
上 訴 人 林聰明
選任辯護人 宋皇佑律師
黃昭仁律師
潘兆偉律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月九日第二審判決（一○○年度上訴字第九九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二六九六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人陳俊宏、林聰明有原判決事實欄記載之違反貪污治罪條例犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人等以犯利用職務機會詐取財物罪，各處有期徒刑一年十月；

併均諭知緩刑三年，各褫奪公權一年。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人等否認成立上述犯罪之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

陳俊宏上訴意旨略稱：⑴陳俊宏出差及住宿均屬實，原判決認其得以未檢據方式請領住宿費用新台幣（下同）七百元，復謂未實際支出，不得請領出差及住宿費用，有理由矛盾之違法。

⑵陳俊宏任職之交通部鐵路改建工程局（下稱鐵改局），對於核發差旅費，並無需審核有無出差之事實，有鐵改局承辦會計人員劉秀屏之證詞可稽，是劉秀屏並無因陳俊宏施用詐術，致陷於錯誤而支付差旅費，陳俊宏之行為即與貪污治罪條例第五條第一項第二款罪之成立要件不該當。

原判決未斟酌及此，有理由不備之違法等語。

林聰明上訴意旨略稱：⑴鐵改局核可林聰明支領本件差旅費之行政處分並未經撤銷，依行政程序法第一百十條第三項之規定，其效力應繼續存在。

「國內出差旅費報支要點」（下稱報支要點）係屬行政規則，既為原判決所不否認，即應為憲法上法律保留原則所拘束，然其卻謂該要點與法律保留原則無涉，又未斟酌違背行政規則者已排除於圖利罪名之外，而仍予論罪，有違背上述規定、法律保留原則及平等原則之違法。

⑵林聰明行為所得僅一千七百五十八元，未達金額逾三千元之貪污可罰性，原判決予以論罪，有不適用罪刑相當原則與舉重明輕原則之違法。

⑶林聰明確有本件出差、住宿之事實，其服務單位即有付給差旅費之義務，至於費用何人先行墊付，於該義務不生影響，自與詐取財物情形有異。

原審對於林聰明如何向會計人員施詐及會計人員如何審核、陷於錯誤，均未查明，有調查未盡、理由不備及適用法則不當之違法。

⑷原判決對於林聰明如何係明知不得報領卻報領差旅費，而具詐欺不法所有意圖之主觀犯意，及有無係誤報而得減免刑罰之事由，均未為調查說明，有調查未盡、理由不備之違法。

⑸原判決一方面認林聰明並無實際支出住宿費，仍得依報支要點報支七百元住宿費，卻又認依報支要點按實報支核實列支等規定，須依照實際支出情形報支云云，顯然理由矛盾。

又依報支要點第五點、第九點規定，可知其係在禁止重複投入公家資源於同一次出差需求以避免國家受有損害，而不在於禁止公務員省錢獲利，此於搭乘他人便車出差往返者，是否不得報支交通費，即非無疑問。

原審未為查明，亦有調查未盡、理由不備之違法。

⑹林聰明於原審抗辯其於偵查中自白，係檢察官以緩起訴之詐欺方法所取得，原審漏未調查，其踐行訴訟程序違法。

⑺林聰明犯罪情節輕微，原判決未斟酌其有無即令量處法定最低度刑期猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情之情輕法重情形，仍有撤銷發回之原因等語。

惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

原判決認定上訴人等行為時分別係鐵改局南港施工區第三工程隊技術員、第五工程隊技術員，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，其等為辦理鐵改局CL305、CL306標案之查驗業務，於民國九十六年五月二十四、二十五日出差至雲林縣斗六市，均係免費搭乘業者工作人員鄭明軒、鄧知仁駕駛之自用車輛往返，亦未支付當晚住宿於當地「星辰商務汽車旅館」之費用（均由鄭明軒支付），仍向鐵改局報請支領各該差旅費用，成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪之事實，經依憑上訴人等之供述（均供承有上揭出差及搭乘便車往返、由他人支付住宿費用而仍向鐵改局報支差旅費之情事）及證人鄭明軒、鄧知仁、高子宏、向吉祥、黃彪、吳學正等人之證詞，暨卷附鐵改局電子流程表單系統請假資料、出差申請單、報支差旅費黏貼憑證用紙等證據資料，審認綦詳；

並敘明：⑴依行政院九十年一月十五日台90忠授字第00516 號函訂定、九十六年一月十九日修正之報支要點第二點第一項、第五點第一項、第九點第一項規定，可知中央政府各機關員工，因公奉派出差報支之旅費分為交通費、住宿費及膳食費，按出差人員職務等級報支；

交通費包括行程中必須搭乘之飛機、汽車、火車、捷運、輪船等費用，均「按實報支」；

領有優待票而仍需全價者，補差價，但機關專備交通工具或領有免費票或搭乘便車者，不得報支；

而出差地點距離機關所在地六十公里以上，且有在出差地區住宿事實者，得在附表一所列各該職務等級規定標準數額內，檢據「核實」列報住宿費，未能檢據者，按規定數額之二分之一列支。

另依該要點附表一「中央機關公務員工國內出差旅費報支數額表」之規定，有關交通費：「搭乘飛機及高鐵者，部會及相當部會之首長、副首長得搭乘商務艙（車廂）或相同之座（艙）位，其餘人員搭乘經濟（標準）座（艙、車）位，並均應檢據『核實』列支，其餘交通工具，不分等次『按實』開支。」

；

每日住宿費：「薦任級以下人員（九職等以下包括雇員）每日上限一千四百元，檢據『核實』列支，未能檢據者，按二分之一列支」。

且依公務員服務法第五條之規定，公務員應誠實清廉之品位保持義務。

是依上開規定，公務員因公出差報支交通費及住宿費時，均須「依照實際支出情形報支」，縱屬無庸檢據之報支項目，仍不得有不實申報之行為。

況依上開要點第五點第一項但書已明文規定：「搭乘便車者，不得報支交通費」；

另行政院八十三年三月三日（82）台忠授字第02161 號函更指明：共乘自用車者除自用駕駛人外，其餘搭便車者不得報支交通費等語，復有行政院主計處一００年六月二十三日處忠字第1000003863號函可憑，可知出差費之給予，在於因政府機關公務車輛不足，故准許出差人自行搭乘大眾運輸工具以達成出差目的，並由該出差人任職之機關按實支付交通費予出差人，與薪資屬勞力支出之對價自有不同，至劉秀屏於原審證稱：出差人申報交通費時，如搭乘之交通工具勾選火車時，則毋庸檢附車票等證明文件等語，要僅係簡化申請流程之便宜措施，尚非不論申請人是否搭乘公務車或其他私人便車，均可報支交通費甚明。

再政府機關編列預算，在於財政歲入、歲出之預估與控管，預算之支出仍應名實相符，故申請人雖有出差之事實，但不符合請領交通費之標準者，亦不得請領出差費。

是上訴人等明知其等向鐵改局報支之交通費及住宿費內容不實，卻仍檢具發票申報出差旅費，致鐵改局之會計人員不疑有詐，陷於錯誤而交付財物，足見確有施用詐術之行為，主觀上具詐欺之不法所有之意圖；

且其等詐領住宿費及交通費之行為，損公益私，顯非為一般社會倫理觀念及共同生活法律秩序所得容許，難謂並無實質違法性。

⑵報支要點之規範對象，為中央政府各機關之員工，並非對一般人民之權利、義務所為之規範，尚與憲法上法律保留原則無涉。

⑶上訴人等行為時，貪污治罪條例第十二條第一項規定內容，業經修正為：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑。」

上訴人等之原審選任辯護人主張有修正前戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項規定之適用，洵無足取各等情。

對於上訴人等及其等選任辯護人於原審所辯上訴人等無詐欺故意、未施用詐術、行為欠缺實質違法性，及依法律保留原則，報支要點不足作為否定上訴人等請領出差旅費之法律規範，暨本件應適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律等節，認為均無足採，亦逐一指駁。

其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。

且查：

㈠、原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自無違法。

且上訴人等均因於偵查中自白及犯罪之所得財物分別僅一千七百五十八元、一千七百八十六元，並已全數繳還，原判決經各依貪污治罪條例第八條第二項前段、第十二條第一項規定遞減其刑，並無即令量處法定最低度刑期猶嫌過重情形，其未再依刑法第五十九條酌減其刑，並無不合。

又依卷附相關筆錄所載，林聰明於九十八年三月二十五日偵查中檢察官偵訊時，經訊以對調查單位移送要旨之意見，答稱：「沒有意見。

我已經把住宿費用一千四百元還給鄭明軒。

我承認犯罪，希望從輕處理。」

等語（見第二六九六四號偵查卷第二六頁），並無如其於原審所稱：其於偵查中，檢察官表示只要交出溢領之差旅費，其即會以緩起訴簽結等語之情，原判決認林聰明符合貪污治罪條例第八條第二項前段之減輕其刑之規定，自難謂違誤。

㈡、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，其依法執行之職務，原即為該國家或地方自治團體所屬機關應為或得為之公務。

原判決認定本件上訴人等詐領差旅費之行為，係「致該單位會計人員均陷於錯誤而如數發放」，要為指其服務之機關陷於錯誤而如數發放差旅費而言，自非僅指使主辦會計人員陷於錯誤並發放該費用；

是原審未就上揭劉秀屏之證詞，執為上訴人等有利認定之依據，亦無違誤。

經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 八 日
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