最高法院刑事-TPSM,100,台抗,590,20110728

最高法院刑事裁定 一○○年度台抗字第五九○號
抗 告 人 蕭永哲
選任辯護人 羅明通律師
上列抗告人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年十一月五日駁回聲請再審之裁定（九十九年度刑智聲再字第四號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由本件原裁定以抗告人蕭永哲聲請再審意旨略以：㈠抗告人於民國九十二年五月三十一日所購得之告訴人 Fantom CD電腦程式，於九十九年三月二十五日請求公證人安裝於美商微軟視窗「Windows XP Pro-fessional」版本，發現 Fantom CD不論於繁體中文或英語之語言環境中，其進階設定畫面均無 「Shell Extension」等 「Shell Integrate」選項畫面。

此項新證據，不僅證明原確定判決採信為不利於抗告人證據之工研院鑑定報告以及告訴人自行製作之「軟體畫面鑑定（第二冊）」有誤、更證明告訴人委由台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）智慧財產分署檢察官於該案第三審上訴期間所提出之九十九年度答字第三號答辯書與事實不符，可資證明告訴人所提出之 Fantom CD電腦程式係為陷抗告人入罪始臨訟製作，足認抗告人應受無罪之判決，該公證書雖屬判決以後成立之文書，但其內容係根據成立於事實審法院判決前已存在之另一證據者，該文書仍然具備新規性之要件。

㈡依據英國人Quinton Mawhinney 於九十九年三月十日在英國出具聲明書，並經英國外交部於九十九年三月十二日認證、我國駐英台北代表處於九十九年三月二十四日完成驗證、台灣台北地方法院所屬民間公證人陳品豪於九十九年四月六日完成認證，可資證明Quinton始為Alcohol Soft公司之負責人。

抗告人僅受僱於Quinton所經營之Alcohol Soft公司，並無銷售Alcohol 120%電腦程式著作之意圖及行為，更非以銷售Alcohol 120%電腦程式著作為常業，足認抗告人應受無罪之判決。

㈢依告訴人九十九年五月三日於台灣板橋地方法院九十七年度自字第二二號案件所提出之陳報狀，告訴人於該自訴案件提出之 Fantom CD軟體版本1.2.1.1810中並無「fcdshlex.dll」此一模組程式，再對照告訴人委由高檢署智慧財產分署檢察官於該案第三審上訴期間所提出之九十九年度答字第三號答辯書，兩者前後顯有矛盾，可證明告訴人提出之FantomCD電腦程式係為陷抗告人入罪而製作。

此應屬新證據而可證明原判決所採信為不利於抗告人證據之工研院鑑定報告及告訴人自行製作之「軟體畫面鑑定（第二冊）」內容有誤，顯足以動搖原確定判決。

㈣依據台灣科技大學之「TRACE WINDOW研究報告書」及抗告人於台灣板橋地方法院九十九年度自字第二二號案件同案被告洪玉龍所提出之刑事答辯狀㈡被證六等EMS Source Rescuer軟體運作之科學紀錄，可證明EMS Source Rescuer軟體不只不能反組譯出程式設計師自行撰寫的程式碼，更只能還原出程式開發工具Borl and C++ Builder所自動添加之程式碼，因此原確定判決係錯誤採信工研院鑑定報告並進而錯誤認定Alcoho1 120%與告訴人之Fantom CD 程式碼以及程式類別名稱高度雷同。

此應屬新證據。

且抗告人於原審提出之台灣科技大學之「TRACE WINDOW研究」報告書，乃單純以科學方式記錄呈現，並非陳述，應不適用傳聞法則，原確定判決竟以傳聞法則認定該研究報告無證據能力，依據本院八十三年度台抗字第五一五號裁定要旨，該研究報告書亦應屬新證據得為再審事由。

㈤抗告人於九十八年十一月十七日以刑事陳報狀提出「告訴人就 Fantom CD之操作畫面，於九十八年十月十七日自行提出附件之十七比對結果與告訴人偵查中所提出之軟體畫面鑑定（第二冊）及工研院鑑定報告前後不一」之有利證據，智慧財產法院既未採用，亦未說明不予採納之理由，顯然未注意該文書之意義與內容，依本院八十三年度台抗字五一五號裁定要旨，該文書亦屬新證據。

㈥告訴人自行提出民間公證人謝永誌之九十六年度北院民公誌字第一三四五號公證書證據既已可證明抗告人應受無罪之判決，足為聲請再審之證據。

㈦依據卷內證據，無從證明抗告人曾與張永信分配銷售Alcohol 120%所得之利潤。

智慧財產法院僅以抗告人於永豐銀行開設帳戶之往來明細表，即認定抗告人自張永信及易碩公司領得之美金六千七百四十一元為銷售Alcohol 120%之犯罪所得，已有判決不備理由之違背法令。

㈧告訴人於本案所自行提出之Fantom CD 電腦程式著作以及送工研院鑑定之Alcohol 120%程式光碟有諸多瑕疵，可能為臨訟製作，抗告人於智慧財產法院審理時陳述上開兩程式之瑕疵甚詳，智慧財產法院竟未調查釐清即遽為判決。

依據本院八十三年度台抗字第五一五號裁定要旨，上揭告訴人自行提出之FantomCD電腦程式著作、以及送工研院鑑定之Alcoho1 120%程式光碟之瑕疵，符合新證據之要件，足資證明抗告人應受無罪之判決，足為再審之理由。

綜上所述，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審等語。

經審酌卷內相關證據資料後，以：刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發見新證據」者，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知或不及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。

且查：㈠參照實務見解，所謂「新證據」係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知或不及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言。

然依據抗告人聲請再審時所提之聲證所附之購買統一發票可知，其係於九十二年五月三十一日購買，時間早於事實審法院判決前，且該Fantom CD 盒裝光碟既係抗告人所購買，若其認此即可證明告訴人所提出之FantomCD係臨訟製作，自可於事實審確定判決前提出，而非於判決確定後始提出該證據供公證人認證，抗告人聲請再審時所提出之聲證至聲證等與Fantom CD 電腦程式之執行有關之證據，不符合新證據之要件。

㈡抗告人聲請再審時所提出之聲證，即經認證與正本相符之Quinton Mawhinney出具之聲明書，欲證明Quinton始為Alcohol Soft公司之負責人云云，惟查 Quinton Mawhinney應係於事實審確定判決前即已擔任該公司之負責人，縱該公司之負責人亦經更迭，惟尚可向其他法定負責人請求出具為該公司負責人之證明，該等證明之方式，應係抗告人於事實審確定判決前所已知，僅取決於抗告人是否運用此等證明之方式，且該公司負責人亦未有失聯或行蹤不明之情形，並非有聯絡上之不能，亦非為抗告人所不及調查，亦不符合新證據之要件。

㈢抗告人在聲請再審時所提出聲證，即台灣板橋地方法院九十七年度自字第二二號案件告訴人於九十九年五月三日提出之刑事陳報狀影本、同案被告洪玉龍於九十九年四月十五日提出之刑事答辯㈡狀併其附件影本欲證明原確定判決所依憑之證據係屬錯誤，惟原事實審確定判決之日期為九十八年十二月十七日，而抗告人所提出之證據應屬書證之一種，其作成之日期分別為九十九年五月三日及九十九年四月十五日，其時間皆晚於原事實審確定判決後，依據本院對於新證據要件之說明，需為事實審判決前已經存在，惟此二證據皆為判決後方做成，且該等證據之真實性如何，仍須經調查，均不符合新證據之要件。

㈣關於抗告人聲請再審時所提出之聲證部分，確定判決理由內已說明「卷附國立台灣科技大學『TRACE Window研究』報告書、九十八年三月十二日補充說明書（該院卷㈢第八至三十四頁）係被告以外之人於審判外之書面陳述，且非法院或檢察官依法所指定之鑑定機關所為鑑定之報告，並非刑事訴訟法第一百九十八條、二百零八條程序所踐行之鑑定，自非屬同法第二百零六條之鑑定報告，且無同法第一百五十九條所規定之『除法律有規定者外』，不得作為證據，且事關個案，亦無同法第一百五十九條之四的適用，復經檢察官主張其無證據能力，又查無特別可信其得作為本案證據之情形，本院因此認為上開國立台灣科技大學『TRACE Window研究』報告書、九十八年三月十二日補充說明書無證據能力。」

原事實審確定判決既已詳述不採該部分證據之理由，即非未經注意，與本院八十三年度台抗字第五一五號裁定要旨所述之情形不同。

至抗告人另主張依聲請再審時所提出聲證可證明原確定判決未審酌抗告人於九十八年十一月十七日以刑事陳報狀，向原事實審確定判決法院提出「告訴人就Fantom CD 之操作畫面，於九十八年十月十七日自行提出之附件比對結果與告訴人偵查中所提出之『軟體畫面鑑定（第二冊）』及工研院鑑定報告前後不一」之有利證據，該陳報狀應屬本院八十三年度台抗字第五一五號裁定所述之「新證據」，惟刑事陳報狀，屬當事人敘述其請求事項之書狀，內容所附具之證據，方有可能成為該裁定要旨所述之證據，單純就該陳報狀本身而言，其並非屬證據之一種，與本院八十三年度台抗字第五一五號裁定所述之情形有別，不得任意比附援引。

若僅就上揭聲證至而言，原確定判決既已將其作為證據以認定事實，當已注意其文書之意義及內容，亦非新證據。

㈤抗告人主張原確定判決未採納聲請再審時所提出聲證即智慧財產法院九十八年十一月十九日審判程序筆錄中張永信之證述，且未說明理由，有判決不備理由之違法。

惟原確定判決對於認定聲請人有罪之理由已敘述甚詳，單憑張永信之證言，仍不足以動搖原確定判決，亦非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之確實之新證據。

㈥抗告人於聲請再審時所提出之聲證即「九十六年度北院民公誌字第一三四五號公證書」，於原確定判決前即已存在，且亦經原確定判決所引用（智慧財產法院九十七年度刑智上訴字第七號判決第二十六頁、第二十七頁），與「嶄新性」之要件不合，亦不得據以提起再審。

㈦抗告人聲請再審時所提出之聲證即高檢署智慧財產分署九十九年度答字第三號答辯書影本，其作成日期為九十九年二月二日，時間晚於原事實審確定判決後，不符合新證據之要件。

同時所提出之聲證即告訴人於九十八年十月三十日所提出之陳報狀，其性質並非書證，且非抗告人所不知或不及知，非屬新證據。

綜上，本件抗告人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之要件不符，應認其再審之聲請為無理由，乃裁定予以駁回。

抗告意旨略以：㈠告訴人於原確定判決事實審九十八年十一月二日提出之刑事陳報㈠狀附件「公證編號九十六年度北院公誌○○七七六號軟體畫面比對鑑定」第一○○頁及一○一頁，自承「Shell Extension為Alcohol120%所新增部分」，已足證明工研院之鑑定報告及告訴人自行製作之軟體畫面鑑定（第二冊）有重大瑕疵，且告訴人所提出供工研院鑑定比對基礎之Alcohol 120%電腦程式來源有疑，足資證明抗告人應受無罪判決。

原確定判決事實審對上開審判時已存在之書證，既未採用，又未說明不予採納之理由，顯有未注意該文書之意義與內容之瑕疵，依本院八十三年度台抗字第五一五號裁定要旨，符合聲請再審之新證據之要件。

㈡告訴人前所提出之Fantom CD電腦程式著作以及送工研院鑑定之Alcohol 120% 程式光碟既有諸多瑕疵，則告訴人所提出之Fantom CD 是否確與其創作並於市面發行之版本具有同一性，而非臨訟製作，顯然有詳加調查釐清之必要。

抗告人前於原確定判決事實審審理時已陳明綦詳，惟原確定判決事實審猶未加以注意即遽行判決，而告訴人提出之Fantom CD電腦程式著作及送工研院鑑定之Alcohol 120% 程式光碟，既係原事實審確定判決時已存在，但為法院疏於審斷之文書證據，且足資證明抗告人應受無罪之判決，亦符合聲請再審之新證據之要件。

㈢依據台灣科技大學之「TRACE WINDOW研究報告書」及另案台灣板橋地方法院九十九年度自字第二二號案件中同案被告洪玉龍所提出之刑事答辯㈡狀內被證六等EMS Source Rescuer軟體運作之科學紀錄，可證明EMS Source Rescuer軟體非唯不能反組譯出程式設計師自行撰寫之程式碼，更僅能還原出程式開發工具Borland C++ Builder 所自動添加之程式碼，原事實審確定判決錯誤採信工研院鑑定報告並進而錯誤認定Alcohol 120%與告訴人之Fantom CD 程式碼及程式類別名稱高度雷同。

原事實審確定判決率以傳聞法則認定上開研究報告書無證據能力，復未注意該文書之意義與內容，上揭研究報告及台灣板橋地方法院九十九年度自字第二二號案件由洪玉龍所提出之刑事答辯㈡狀內被證六等EMS Source Rescuer軟體運作之科學紀錄，足資證明抗告人應受無罪判決，亦屬得憑以聲請再審之新證據。

㈣抗告人於九十二年五月三十一日購得告訴人之Fantom CD 盒裝光碟，及經公證人陳品豪體驗光碟片確係壓片製造而非燒錄而成，並作成公證書，再於九十九年三月二十四日由公證人實際體驗「將 Fantom CD安裝於Windows XP Professional Version 2002並執行程式」，並作成公證書，發現告訴人於市面販售之Fantom CD ，安裝於上開作業程式，不論語言環境是繁體中文或英語，均不會出現「ShellIn tegrate」或「Shell Extension」之畫面，足證告訴人於原事實審確定判決之偵查及審理期間所提出之Fantom CD 電腦程式著作，均係臨訟製作，已足動搖原確定判決，並認抗告人應受無罪之判決，上揭九十九年三月二十五日公證書，應認屬得據以再審之新證據。

㈤告訴人於九十九年五月三日在台灣板橋地方法院九十九年度自字第二二號案件提出之刑事陳報狀內檢附之公證書，固係於原確定判決後始作成，惟該公證書係依據九十一年六月版本之Fantom CD1.2.1.1810 燒錄光碟而為，仍應認係屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所指確實之新證據。

㈥抗告人於九十八年四月向台灣板橋地方法院檢察署提起之違反著作權法之刑事告訴案件，經該署作成九十九年度偵字第五一○七號不起訴處分書，明確認定「王文君於偵查中亦陳稱……告訴人（按即抗告人）在安辰公司任職時曾教我使用該程式，且我確實將安辰公司之Dout.h及安辰公司之Dout.cpp電腦程式原始碼引用至安辰公司所銷售之Fantom DVD電腦軟體……」，高檢署智慧財產分署作成九十九年度上聲議字第一一八號處分書，亦明確認定「王文君……辯稱：聲請人（按即抗告人）於安辰公司任職期間，已將該段程式碼（按指蕭永哲之Dout.h原始程式碼）引至公司研發之CD Label designer及CD Mate電腦程式中，後來聲請人離職時所交付的程式碼即包含該段程式碼……聲請人離職後公司所延續開發之軟體，因沿用CD Mate 產品之程式碼加以修改，所以自然亦包含該段程式碼…」各等語。

上揭不起訴處分書及處分書作成時間雖分別為九十九年二月二十二日、同年十二月十日，惟其內所載王文君之陳述，應係其於九十八年七月十七日、九十八年間偵查中以證人身分受訊問時所為，是台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第五一○七號不起訴處分書、高檢署智慧財產分署九十九年度上聲議字第一一八號處分書之內容，均係依原事實審判決前已存在之證人證述所作成者，均屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據云云。

按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱「發現之新證據」，係指該項證據在事實審法院判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非上開條款所稱發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。

又所謂發現確實之新證據，就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但仍以顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

倘已經提出之證據於判決時漏未審酌，除係不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第四百二十一條規定再審理由得依該條規定聲請再審外，即非此所稱之新證據。

是所謂「確實之新證據」係指於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」，二者不可或缺，倘未兼備上開要件，即不能據為再審之原因。

經查，抗告人聲請再審所執之新證據，或為事實審審理時即已存在，且為抗告人所知悉，並為原確定判決理由欄援引指駁，為其論述之基礎，自難謂符合「嶄新性」之要件，或因真實性如何，亦欠明瞭，非經相當之調查程序，殊不足辨其真偽，非從形式上觀察，即已達到足以動搖原有罪確定判決，而應另為對受判決人有利判決之程度，俱非符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱「發現之新證據」之要件。

原裁定認本件再審聲請為無理由而予以駁回，經核於法尚無不合。

又本院為抗告法院，僅得審查原裁定是否有違誤，抗告人既未提出台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第五一○七號不起訴處分書、高檢署智慧財產分署九十九年度上聲議字第一一八號處分書據以聲請再審，原裁定未予審酌此部分是否符合上揭得聲請再審「新證據」之要件，本院無從為適法與否之判斷，抗告意旨執此指摘原裁定違法，難認適法。

綜上說明，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 五 日
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