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最高法院刑事判決 一○○年度台非字第一八七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黃錦榮
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年三月三日第一審確定判決（九十八年度易字第三一七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三一三一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃錦榮施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。
次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受徒刑之執行完畢或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。
而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
二、本件被告黃錦榮前因妨害風化案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於民國九十三年六月二十一日易科罰金而執行完畢。
故被告於九十八年六月二十六日下午五時三十分往前回溯九十六小時內犯施用第二級毒品罪，犯罪時間均係在前案妨害風化案件九十三年六月二十一日執行完畢五年以後，核與累犯之要件不符，此有該案判決可稽，並有全國刑案資料查註表乙紙在卷；
縱使被告曾因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施予觀察勒戒後，認有施用毒品傾向而予以強制戒治執行完畢，但此非刑法累犯之要件，仍不能依累犯規定加重其刑。
從而，原確定判決依累犯予以論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。
三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條規定甚明。
又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項亦有明文。
本件原確定判決認定被告黃錦榮前因妨害風化案件，經第一審法院判處有期徒刑三月確定，於九十三年六月二十一日易科罰金而執行完畢。
前又因施用毒品案件，經施以強制戒治，於九十七年七月十六日執行完畢釋放。
詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於九十八年六月二十六日為警採尿回溯九十六小時內某時，在不詳地點，以不詳方法，施用第二級毒品甲基安非他命。
嗣於九十八年六月二十六日十七時三十分許，在台中市○區○○路三二八巷一四之一號，為警盤查，經其同意為警採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情。
並適用刑法第四十七條第一項規定，依累犯加重其刑，因而論被告以施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑十月。
惟被告前案經判處有期徒刑三月部分，係於九十三年六月二十一日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見第一審卷第十一頁），並為原判決所是認。
而本案被告係於九十八年六月二十六日為警採尿回溯九十六小時內（即同年六月二十二日十七時三十分至同年六月二十六日十七時三十分間）某時施用毒品，距前案執行完畢之九十三年六月二十一日，已超過五年，依上開說明，即不能論以累犯。
乃原判決竟論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十九 日
Q
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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