最高法院刑事-TPSM,100,台非,195,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台非字第一九五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 賴家威
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十七年八月一日第一審確定判決（九十七年度易字第五七九號；
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第五五六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院大法官釋字第一八一號解釋參照）。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。

次按裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。

然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；

苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。

又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。

事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；

倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第四十七條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令（最高法院九十一年度台非字第二四號刑事判決意旨參照）。

二、經查，被告賴家威於民國九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十年度板簡字第一一四三號判決判處有期徒刑六月，於九十年十月十八日確定；

復因竊盜案件，經台灣高等法院於九十一年六月二十八日以九十一年度上易字第二一五號判決判處有期徒刑二年確定；

再因脫逃案件，經台灣板橋地方法院於九十二年六月二日以九十一年度訴字第四六六號判決判處有期徒刑四月確定。

上開案件經台灣板橋地方法院以九十二年度聲字第一七五八號裁定定應執行刑為有期徒刑二年八月，被告於九十一年十二月五日入監；

又因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度板簡字第二一五號判決判處有期徒刑四月，經上訴後，經同院以九十二年度簡上字第一三二號判決撤銷改判為有期徒刑一年，於九十二年十二月二十九日確定，並與前開案件接續執行，嗣於九十四年七月二十一日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於九十四年十二月十四日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，視為執行完畢。

另於九十五年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十五年度簡字第一三五三號判決判處有期徒刑六月確定，於九十六年十月八日易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表附卷可稽。

嗣被告於九十六年十一月二十五日清晨，再犯本件竊盜罪，顯係於前受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯罪，為累犯，則本件自應依刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重本刑至二分之一，惟原審法院對於卷內業經存在之前揭證據，竟未予調查審認，致原確定判決之主文及理由欄內均漏未論以累犯，並依法加重其刑，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響；

暨判決不適用法則之違法。

末查本件前經台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請更定其刑，嗣經台灣台北地方法院以一００年度聲字第五七九號裁定駁回聲請，其理由略以：本案經核已屬裁判確定之前，足資發覺累犯情形，揆諸前揭最高法院九十二年度台非字第一四九號、九十一年度台抗字第二三號裁判意旨，即難認尚有刑法第四十八條適用之餘地等語，併此敘明。

三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。

兩者之間，應有明確之區隔。

刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。

故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。

除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。

又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；

即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。

倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。

基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項規定甚明。

經查：本件被告賴家威前因犯施用毒品、竊盜、脫逃等罪，分別經判處有期徒刑六月、二年、四月，並經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以九十二年度聲字第一七五八號裁定，定其應執行刑為有期徒刑二年八月確定；

嗣又因犯竊盜罪，經板橋地院判處有期徒刑一年確定。

上開有期徒刑經接續執行，於九十四年十二月十四日縮短刑期假釋期滿，視為執行完畢。

被告另於九十五年間，復因犯施用毒品罪，經板橋地院判處有期徒刑六月確定，於九十六年十月八日易科罰金執行完畢。

以上各情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原法院卷第二一、二四、二七至二八、三九頁）。

是被告於九十六年十一月二十五日，再犯本件竊盜罪，顯係於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第四十七條第一項累犯之要件。

原法院未察，竟漏未論以累犯，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且非常上訴意旨已釋明，原法院業以本件累犯情形，係在判決確定前已足資發覺，另案駁回檢察官依刑法第四十八條規定所為更定其刑之聲請；

是上訴人執以指摘，洵非無見。

惟衡酌原判決此部分結果尚非不利於被告，且就法律見解而言，既欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。

依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十五 日
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