最高法院刑事-TPSM,100,台上,3632,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六三二號
上 訴 人 吳金城
上列上訴人因違反廢棄物清理法案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十九年三月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第一七三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第五四八九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人吳金城上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人與已判刑確定之林逸昇，係一行為觸犯廢棄物清理法第四十六條第四款之未依廢棄物清理法第四十一條第一項規定領有廢棄物處理許可文件，從事廢棄物處理罪，及水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之在私有山坡地從事處理廢棄物致生水土流失未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之廢棄物清理法第四十六條第四款之罪處斷等情。

惟「水土保持法第三十二條第四項所定之未遂行為應與山坡地保育利用條例第三十四條第四項之未遂規定相同，僅指行為人在山坡地之墾殖、占用及經營利用等行為尚未完成之情形而言，但須其墾殖、占用等行為雖尚未完成，卻已致生水土流失等結果時，始成立水土保持法第三十二條第四項之未遂犯（實際上發生之情形可能絕少）。

因此，如在公有或他人山坡地之占用行為已既遂，但並未實際發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，即與水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯並不相當，不生水土保持法與山坡地保育利用條例競合適用之問題，當然應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定處罰。」

有台灣高等法院暨所屬法院八十九年法律座談會刑事類提案第三十一號之「丙說」可資參照。

準此，原判決既認系爭土地尚未生有水土流失情形，亦即未生實害，即無水土保持法第三十二條第四項、第一項未遂犯之適用，亦不生水土保持法與山坡地保育利用條例競合適用之問題。

原判決認事用法，有適用法則不當之違法。

㈡、證人（即警察）林弘毅、黃志煌固到庭證述，有一輛自用小客車（指上訴人駕駛之休旅車）引導曳引車（即傾倒廢棄物之車輛）到現場（傾倒廢棄物）。

惟經勘驗警方查獲經過之錄影光碟，其內並無該自用小客車之車燈光點。

證人亦證述：「祇有照到怪手（挖土機）、卡車的光點」、「休旅車上去（時），我記得我沒有拍到那邊」。

警方於錄影時既能拍到怪手、卡車的光點，卻未拍到休旅車之燈光，實有違常情。

林弘毅並證述：當時攝影機並非固定在一個地方拍，是機動性的，「是我手拿攝影機拍攝，祇要我有看到就儘量拍」。

如果真有該休旅車存在，應亦拍攝得到。

是以，有無該休旅車存在，實有合理懷疑（按上訴人始終承認駕駛該休旅車到場，當時休旅車亦確實在現場，祇是警方於錄影時，未拍攝到休旅車之燈光）。

再者，林弘毅、黃志煌於第一審法院雖一致結證，有看到一輛自用小客車（即前揭休旅車）引導曳引車進場，但並未看清何人駕駛該小客車。

警方係於逮捕到駕駛該小客車（休旅車）到現場之上訴人後，始知是上訴人駕駛該小客車到場。

故警方推認駕駛該小客車引導曳引車進場者為上訴人，實屬推論、臆測之詞。

蓋林弘毅已證述：「怪手司機（指林逸昇）接到電話，……接完電話後，怪手就開始挖」。

黃志煌亦證稱：「我們有聽到……電話聲，……聽到行動電話的聲響後，怪手馬上就跟著動」。

此期間，上訴人與林逸昇並無以行動電話通話（按上訴人及林逸昇之車上，均有使用同一頻道之無線電對講機），足見是該撥打行動電話者，指示林逸昇開挖，及引導曳引車進場傾倒廢棄物。

故上訴人所辯，被查獲當時剛好開車到現場，要載非法掩埋廢棄物之林逸昇離開，應為真實。

不能據此即認為上訴人與林逸昇之間，有犯意聯絡、行為分擔。

原判決有適用法則不當之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人（砂石運輸業者）與已判刑確定之林逸昇（靠行於上訴人之挖土機司機），未依廢棄物清理法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，於民國九十七年八月十九日晚上十一時四十七分許，未經同意擅自在他人所有坐落屏東縣獅子鄉○○村○路段四二七地號，屬於山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條第三款所規範之法定山坡地上，有其事實欄所載之非法開挖山坡地，傾倒、掩埋一般事業廢棄物行為，但尚未致生水土流失之結果。

嗣警方依據線報，於翌（二十）日零時二十分許在現場查獲，逮捕上訴人、林逸昇，並扣得挖土機一台及上訴人與林逸昇分置於車上使用之無線電對講機各一組（均含無線電主機一台、天線一支，違反電信法部分，業經第一審判刑確定）等情。

因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款之非法清理廢棄物罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實業據已判刑確定之林逸昇坦承不諱，核與證人即到場處理之警員黃志煌、林弘毅結證之情節相符，並有屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組現場勘查紀錄、屏東縣政府環境保護局函、檢察官勘驗現場筆錄、現場照片等附卷，及挖土機一台扣案可稽。

上訴人雖否認犯罪，辯稱當時係受林逸昇之邀駕駛自用小客車到達現場，欲載林逸昇離開現場云云。

然而：⑴警方接獲線報後即前往埋伏、蒐證，發現林逸昇駕駛挖土機在現場山坡地挖掘坑洞，上訴人則駕駛ZN－4775號自用小客車（即休旅車），引導載運廢棄物之曳引車到達現場，將廢棄物傾倒至坑洞內，前後共三車次，再由林逸昇以挖土機鏟土掩埋等情，業據目擊證人即警員黃志煌、林弘毅結證在卷，並有蒐證錄影可稽。

⑵上訴人及林逸昇並未依廢棄物清理法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，已據上訴人及林逸昇供承在卷。

而該址為依法公告之山坡地保育區，屬於案外人周深仁所有，上訴人及林逸昇未經同意擅自在該處開挖山坡地，傾倒、掩埋廢棄物，該廢棄物之內容，包括廢塑膠類、廢橡膠類、廢紙類、廢泡綿地毯、廢玻璃、廢木材及生活垃圾，屬於一般事業廢棄物，回填之面積約五四四平方公尺，回填之容積約二○六七立方公尺，業據證人即山坡地所有人周深仁證述在卷，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、台灣省山坡地範圍地段明細表、台灣省政府公告、行政院核定函、屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組現場勘查紀錄、屏東縣政府環境保護局函、檢察官勘驗現場筆錄及現場照片等附卷可資證明。

⑶本件係由林逸昇在現場駕駛挖土機挖掘坑洞，而載運廢棄物之曳引車司機對於山區路線並不熟悉，勢必有人從中引導前往，以完成傾倒、掩埋廢棄物之目的。

則上訴人與林逸昇就本件犯行，自有犯意聯絡、行為分擔。

上訴人辯稱不知情，林逸昇亦附和其詞，無非卸責及迴護之詞，均不足採信。

⑷關於蒐證之經過，黃志煌證述：如在明顯處攝影，會被發現，所以躲在暗處採臥姿錄影，且必須閃避怪手（挖土機）之強光。

林弘毅亦證稱：在不被發現之狀況下，盡量靠近拍攝，但攝影機無夜間攝影功能，因此祇照到怪手（挖土機）、卡車（曳引車）的光點（未照到休旅車的光點）。

警方在蒐證時，為避免被發現，藏身在隱蔽處錄影，並無悖於經驗法則。

在此情形，因所處位置、角度、光線之關係，所攝影之畫面，勢必受限於一定之角度、範圍，除非公然不斷移動位置、角度，否則難以拍攝全貌。

黃志煌、林弘毅於蒐證時，既藏身在隱蔽處，由於角度、位置等因素，致僅攝得挖土機、曳引車之光點，未攝得休旅車之光點，自不能據此即認為黃志煌、林弘毅所證不實。

再經第一審法院勘驗蒐證錄影光碟結果：警方在現場逮捕上訴人及林逸昇時，挖土機之車頭、燈光朝向休旅車方向，兩車距離不足十公尺。

此情節與黃志煌、林弘毅證述：曳引車傾倒廢棄物完畢離開後，上訴人即至現場與林逸昇會合等情相符。

林逸昇證稱，被查獲後始見到上訴人在場，上訴人不知情云云，並不實在。

因認上訴人確有前揭共同違反廢棄物清理法第四十六條第四款（想像競合犯水土保持法第三十二條第四項、第一項）犯行。

而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、上訴意旨雖引據台灣高等法院暨所屬法院八十九年法律座談會刑事類提案第三十一號之「丙說」，認為其行為「與水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯並不相當，不生水土保持法與山坡地保育利用條例競合適用之問題，當然應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定處罰」云云。

然依卷附該法律問題之全文，其初步研討結果雖採「丙說」（即上訴意旨所引前揭內容），但審查意見係採「甲說」（即應依水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯處罰），嗣經研討結果，係照審查意見，即採「甲說」通過，應依水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯處罰。

上訴意旨所為前揭指摘，已與所引據之資料，不相適合。

又刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。

而比較有利、不利時，既遂、未遂亦在比較之範圍。

水土保持法第三十二條第一項之罪與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，其法定本刑均為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。」

於此情形，以水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯，與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之既遂犯比較，自以後者較不利於上訴人。

上訴意旨認為「當然應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定處罰」云云，顯與為自己利益請求救濟之意旨相違，其上訴亦非合法。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 八 日
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