最高法院刑事-TPSM,100,台上,3634,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六三四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 蘇文成
上 訴 人 曾武珍
上 列一 人
選任辯護人 陳世明律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年四月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第五五二七號、九十九年度偵字第三二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇文成部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由發回（即蘇文成）部分：本件原判決認定：被告蘇文成明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，非經許可不得持有、施用，竟分別基於幫助施用第一級毒品之犯意，以其持用之0000000000號行動電話作為對外聯絡幫助購買毒品之工具，分別於如原判決附表（下稱附表）二各編號所示幫助方式受託購買後，於附表二各編號所示之交付時間、交付地點，將如附表二各編號所示之海洛因交予鄭思明施用。

又蘇文成為幫助鄭思明施用海洛因，而基於持有該毒品之犯意，騎乘機車搭載鄭思明，於附表一編號三所示時間、方法，至屏東縣長治鄉○○村○○○街二十九號曾武珍住處，向曾武珍購買取得海洛因一包，於尚未交付給鄭思明施用前，即為警查獲其持有該毒品等情。

因而撤銷第一審關於蘇文成部分之判決，就檢察官起訴之販賣第一級毒品（集合犯）犯罪事實，變更所引應適用之法條，改判論處蘇文成幫助犯施用第一級毒品七罪（即附表二主文欄所示）暨持有第一級毒品等罪刑，固非無見。

惟查：原判決雖以蘇文成係受鄭思明委託，代為購買海洛因後交予鄭思明，以助益、便利鄭思明施用，並無營利意圖，而認蘇文成所為「應屬幫助施用，而非幫助販賣，亦非轉讓」（見原判決第十九頁第十四至二十行）。

然幫助他人實行犯罪行為者，始構成幫助犯，茍無正犯之存在，即無從成立幫助犯。

故就幫助施用毒品而言，必吸毒者已有施用毒品之決意，行為人方予吸毒者以便利，使其易於實行施用毒品之行為，始可認行為人就吸毒者所實行之施用毒品行為，成立幫助犯。

原判決雖認蘇文成將受託購買之海洛因「交予鄭思明施用」，但理由中就鄭思明究有無及如何為實行施用海洛因之行為，則悉未說明所憑之依據，即遽謂蘇文成應成立幫助犯施用第一級毒品罪，不唯速斷，並有理由欠備之違誤。

又連麗華於警詢中就民國九十八年五月二十四日執行通訊監察之監聽內容，係稱：「這次因為綽號『矮仔華』（即蘇文成）沒有錢去購買毒品，所以就沒有毒品可以賣給我」等語（見警卷第二一頁），復參諸蘇文成與鄭思明於九十八年六月三日十二時零分二十三秒之通訊監察錄音內容，蘇文成於通話伊始即向鄭思明主動詢問：「你有要那個（即海洛因）嗎？」、「你有要那個嗎？你阿？」（見警聲搜字卷第十頁、警卷第十六頁）等情以觀，能否認蘇文成確係基於幫助鄭思明施用海洛因之意思，始將其受託向曾武珍等購入之海洛因交予鄭思明？尚非無疑。

蘇文成究係販賣或轉讓海洛因予鄭思明？抑或被動受鄭思明夫妻委託，而代為購買該毒品幫助鄭思明施用？事實尚屬未臻明瞭，猶待進一步詳加釐清審認，原審未根究明白，即遽認蘇文成僅係基於幫助施用海洛因之犯意，代購該毒品後交予鄭思明，自欠允洽。

檢察官上訴意旨指摘原判決關於蘇文成部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於蘇文成部分撤銷，發回原審法院更為審判。

檢察官係起訴蘇文成涉犯販賣第一級毒品罪嫌之集合犯，原判決認蘇文成另犯持有第一級毒品罪及說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

駁回（即曾武珍）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人曾武珍上訴意旨略稱：㈠、原判決認曾武珍有附表一編號一、二、三所示販賣海洛因予蘇文成之犯行，係以蘇文成、鄭思明於偵審中之證詞及卷附相關通訊監察譯文為其論據，但曾武珍已否認上情，而附表三編號十三至十六、十九至二十、二一至二四之通訊監察譯文內容縱屬實情，僅能證明曾武珍與蘇文成或蘇文成與鄭思明有通話，但對話內容隱晦不明，或關於蘇文成與曾武珍相約見面，或蘇文成與鄭思明相約見面，就所謂毒品交易之內容隻字未提，均無從認定曾武珍與蘇文成，或蘇文成與鄭思明已達該部分毒品交易合意之情事。

鄭思明雖於第一審證稱其與蘇文成為前開通聯，係相約去購買毒品，然真正出面購買毒品之人為蘇文成，而蘇文成與曾武珍之通聯，就毒品交易之內容既未言及，原判決未說明如何依該通聯紀錄得出前揭結論而具補強證據之得心證理由，遽論曾武珍販賣第一級毒品罪，有違證據法則。

又蘇文成固於警詢時指認曾武珍為綽號「狐狸」之男子，但嗣後在偵審中其均證稱販賣海洛因之「狐狸」並非曾武珍，其所述「狐狸」之特徵，亦與曾武珍不符，且警詢筆錄製作當時，蘇文成要求重新指認及更正陳述，但為警員拒絕，足見該警詢筆錄不具「信用性」，原審不採蘇文成在偵審中之供述，反認該有爭執性之警詢筆錄具備「信用性」並採為判決基礎，自有違法。

㈡、附表一所載犯罪行為時間，分別為九十八年七月十五日及二十二日、二十三日，行為時間極為接近，販賣毒品之對象均同為蘇文成一人，主觀上出於行為人一個犯意反覆實行，應為集合犯而論以單獨一罪。

原判決以犯意各別而依數罪論科，復無說明認定「犯意各別」之理由，有不適用法則等違法。

又依連麗華於第一審之證述，其已指稱上訴人並非其所看到之收受蘇文成交付購毒價款之人，蘇文成亦證稱九十八年五月二十五日其向「狐狸」購買一千元海洛因，「狐狸」並非曾武珍，可見蘇文成、連麗華均見過「狐狸」其人，且早在九十八年五月二十五日即向「狐狸」購買海洛因。

原判決就上開有利曾武珍之證據，並無採納，亦未說明究如何不足採取，理由自有不備。

且附表一記載蘇文成於同年七月十五日起始向曾武珍購買海洛因，次數僅三次，與附表二所載時間僅有部分重疊，若原審所認蘇文成購入海洛因之來源為曾武珍，則附表一、附表二之犯罪行為時間、次數，應是相同，豈會不符？足證蘇文成所稱其購買海洛因之來源，並非曾武珍，誠非無據，原判決之認定，有理由矛盾等違法。

且蘇文成在第一審證稱：「我們如果到繁華村那裡購買不到毒品，我們就到麟洛那裡喝『美沙冬』，……」，而其在九十八年七月十五日既已向「狐狸」購得海洛因，即無須前往麟洛之屏安醫院喝「美沙冬」，原審不察，逕以屏安醫院於該日無給藥予蘇文成之紀錄，即否定曾武珍係約蘇文成一起去屏安醫院喝「美沙冬」之辯解，同有違法。

㈢、原判決認蘇文成、鄭思明在警詢之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力，惟審判外之陳述，須具備「可信性」及「必要性」之要件，始例外認有證據能力。

蘇文成在審判中稱其於警詢時，毒癮發作，一度要求警員讓其重新指認，但為警員拒絕。

而蘇文成係因毒癮發作，相約前往購毒解癮，當次交易雖已完成，卻尚未施用即為警查獲，製作警詢筆錄時又歷經數小時，其所稱人不舒服，即不無可能，警員既拒絕其重新指認，其又稱未看清楚實際交易毒品之人面貌，則該警詢筆錄記載之內容自非蘇文成之真意。

且警方拒絕讓其重新指認，要求其至檢察署再行說明，但此後檢察官並未予其說明機會，該在警詢之陳述，如何可認係其真意而為適格之證據？其「信用性」即屬可疑，原判決仍予採納，自有違法。

㈣、卷內之監聽譯文，均未經製作者在譯文上簽名或蓋章，且係由非公務員之替代役男一兵林祐達、鄒浩宇所製作，亦未記載製作之年月日及所屬機關，與法律規定之程式顯有未合，原判決仍認該通訊監察之監聽譯文有證據能力，並遽採為不利曾武珍之證據，顯然採證違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定曾武珍確有如附表一編號一至三所示販賣海洛因予蘇文成之犯行。

因而撤銷第一審關於曾武珍部分之判決，改判論處曾武珍販賣第一級毒品（三罪）罪刑（均累犯，分別處有期徒刑十五年十月、十五年十月、十六年），已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

且查：蘇文成在警詢時，固於指認「編號三」之曾武珍相片即為賣其海洛因之綽號「狐狸」其人後，經警要求其再確認時，陳稱：「他現在是剛出來，我不太能記得。

再讓我認一次？」及「他是從這個門拿出來給我的，我跟他敲門，從門看不是很清楚」等語，但經警續詢以「到底是六位中的那一個？」、「是就是，不是就不是，到底是六位中的那一個？」時，蘇文成答稱「你要我說有，很像是他，我就不是很確定」、「應該是他」，再經警詢以「是就是，不是就不是，到底是六位中的那一個？」時，蘇文成明確指認「這個」，警詢以「這個是幾號？」，蘇文成答稱「三號」，並表示該人外號「狐狸仔」，其是向「狐狸仔」購買海洛因，復在指認之曾武珍照片上簽名捺印。

此經第一審勘驗在卷，復有記載該勘驗內容之附表四可按（見原判決第四二至四三頁），足徵警詢時並無拒絕蘇文成重新指認販賣海洛因者相片之情形。

曾武珍此部分上訴意旨所云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。

亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。

原判決以蘇文成就其是否向曾武珍購買海洛因，及鄭思明關於偕同蘇文成外出購買海洛因之次數、地點，在警詢、第一審及原審所為供述，前後不同，但經第一審勘驗蘇文成之警詢筆錄錄音，警方於詢問過程，「係以一問一答之方式進行，而蘇文成均能清楚表達其陳述，且警方為確保警詢筆錄之有效性，於詢問過程中，亦有詢問蘇文成是否累或不舒服，蘇文成均表達不會，其亦會自行拿飲料取用等情，足認蘇文成於警詢時係本於自由意志而陳述，且並無因身體不舒服而影響其陳述之情形」，暨鄭思明接受警方詢問時，警員並無何違反規定之情形，鄭思明亦未指稱警詢筆錄記載有何不實，因而據以論斷「其等上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況」、「其等之警詢筆錄，均有證據能力」（見原判決第六頁第十一行至次頁第一行），顯係已就上揭證人等先前在警詢時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該等先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自得作為證據，要無曾武珍上訴意旨指稱之違法。

又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原判決依憑蘇文成於第一審、原審之證言，及在警詢時指認其係向綽號「狐狸」之曾武珍購買海洛因之證述，鄭思明在警詢、偵查中及第一審之證詞，曾武珍就蘇文成確有前揭與之通聯及其後亦至其住處等情之供述，並附表三編號十三至十六、十九至二二之通訊監察監聽錄音內容，扣案之海洛因一包及卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據，據以判斷鄭思明以前揭電話向蘇文成表示需要海洛因時，蘇文成確有先以電話與曾武珍聯絡後，旋即偕同鄭思明前往，再由蘇文成進入曾武珍住處向曾武珍購得如附表一編號一至三所示之海洛因後，載送鄭思明返家並將該毒品交付予鄭思明之事實；

並就曾武珍辯稱：蘇文成至其住處是邀同一起去喝「美沙冬」云云，究如何之不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。

雖蘇文成與曾武珍之通聯內容極為簡短，及鄭思明未隨同入內目睹毒品交易過程，但原審綜合前揭證據予以判斷，已足佐憑蘇文成、鄭思明之證述非屬虛構，業達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，要難徒憑不同之評價，遽認違法。

茲曾武珍上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以前揭通聯未言及毒品交易相關事項，鄭思明亦未目睹伊販售海洛因予蘇文成，不能僅憑蘇文成之供述為伊不利之判斷云云，據以指稱原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，自非合法之第三審上訴理由。

再者，偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，僅該監聽錄音內容之顯示，即學理上所稱之派生證據。

曾武珍及其辯護人就前揭依法執行通訊監察之監聽錄音內容真實性及證據能力等，均不爭執（見原審卷第一一一頁、第一九六頁），即令按該通訊監察之監聽錄音光碟所製作譯文，有曾武珍上訴意旨指稱之違法，但依據該監聽錄音光碟之錄音內容，既仍應為曾武珍同一犯罪事實之認定，於判決即不生任何影響，殊非可據為上訴第三審之合法理由。

曾武珍其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；

或係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十一 日
K