最高法院刑事-TPSM,100,台上,3639,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六三九號
上 訴 人 陳志輝
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人 王瑞達
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一四七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第四二五五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人陳志輝上訴意旨略稱：㈠、陳志輝始終辯稱Ａ女（警詢代號930501，姓名、年籍均詳卷）於本件案發當時雖已喝醉，但仍有意識，並非醉到不知抗拒之程度，且其與Ａ女係因兩情相悅而發生性行為。

而Ａ女之妹Ｂ女（警詢代號 930501B，姓名、年籍均詳卷）於第一審中亦陳稱Ａ女當晚雖有喝酒，但Ａ女酒量應沒有這麼差；

上訴人王瑞達於警詢及偵、審時並供稱Ａ女當時看似酒醉，但還不致於不醒人事，且Ａ女在○○縣○○鎮○○○路六十二號「嘉○華ＫＴＶ」唱歌、飲酒後，尚能自該ＫＴＶ走出來，其與Ａ女等人於搭車抵達○○縣○○鎮○○街九十號「富○香汽車旅館」時，曾將Ａ女叫醒；

Ａ女於警詢時又陳稱其被陳志輝、王瑞達（下稱上訴人等）及Ｂ女帶至「富○香汽車旅館」休息時，稍微知道自己有一個房間；

上訴人等與Ａ女、Ｂ女等四人（下稱上訴人等四人）復均坦陳其等於投宿「富○香汽車旅館」時，王瑞達係與Ｂ女同在第二○九號房間休息，陳志輝則與Ａ女在第一一七號房間同處一室，足證上訴人等四人係各擁伴侶分住二個房間，對其等各伴侶間將發生性行為之事，應屬知情。

綜上事證，陳志輝前開所辯，自非無據，原判決不予採信，難認適法。

㈡、原判決認定王瑞達係自民國九十三年五月七日約凌晨六時十分、二十分起，在「嘉○華ＫＴＶ」與陳志輝、Ａ女、Ｂ女一起唱歌、喝酒，迨至同日上午七時許，上訴人等四人即相偕離開該ＫＴＶ，並於同日上午七時十分許投宿在「富○香汽車旅館」，則上訴人等四人同在「嘉○華ＫＴＶ」喝酒之時間，約僅四、五十分鐘，Ｂ女亦稱其等在「嘉○華ＫＴＶ」沒有很久，Ａ女並稱王瑞達係後來才到「嘉○華ＫＴＶ」，足見Ａ女於王瑞達到該ＫＴＶ時，尚屬清醒。

參酌卷附「呼出氣體內含酒精濃度與血液中酒精濃度對照值及呈現精神狀況表」所示，一般人因酒醉而達意識混亂、喪失或昏睡之狀況，需飲用相當於1500cc至2000cc紹興酒之酒量。

然Ａ女當日係飲用啤酒，酒量又不差，飲酒之時間復不長，雖其走路尚需他人攙扶，但仍有行走能力，顯未達意識不清、不醒人事之狀態，非屬不知或不能抗拒之人。

再一般人於性行為之後，是否立即起身沖洗身體並穿妥衣褲，應屬個人習慣之問題，陳志輝於原審時亦指陳其前即曾與Ａ女發生過性行為，事畢，Ａ女係等到睡醒才起身沐浴、穿上衣服，原審僅憑Ａ女於與陳志輝發生性行為後，未立即沖洗及穿著衣服，遽認Ａ女確係於酒醉不醒人事時遭陳志輝性侵害。

況苟陳志輝係乘Ａ女酒醉無意識之際，加以性侵害得逞，衡情陳志輝為避免Ａ女酒醒後察覺異狀，當於為性交時，戴上保險套，以免留下犯罪跡證，或於事畢後，為Ａ女穿好衣服，俾免東窗事發，豈有未為任何防護措施，並任令Ａ女全身赤裸，即逕行離去之理。

另原判決認定上訴人等四人係於九十三年五月七日上午七時十分許投宿在「富○香汽車旅館」，此與王瑞達於同日上午八時十分許離開該旅館前數分鐘，假藉Ａ女酒醉不知抗拒之機會，對Ａ女性交得逞，時間相距尚未逾一個小時，Ａ女又坦陳其通常酒醉不醒人事時，需至隔日始會清醒，則本件其意識何以會在短短一個小時內即行恢復？所述其於案發時已因酒醉而不知抗拒云云，是否屬實？Ａ女有無同意與陳志輝發生性行為？原審均未詳查、釐清，祇憑Ａ女之指述，即遽行判決，且就陳志輝之辯解如何之不足採納，復未加說明，自有調查未盡及理由不備之違誤。

㈢、依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗書記載，本件財團法人○○紀念醫院（下稱○○醫院）於九十三年五月七日採集之證物中，有Ａ女之血液一管，則於○○醫院採證或刑事警察局鑑驗時，有無對該Ａ女血液作酒精濃度之檢驗？此攸關Ａ女於案發時是否受酒精影響而陷於不能或不知抗拒之狀態，與陳志輝之利益有重大關係，原審未依職權詳予查明，亦嫌調查未盡。

㈣、依Ａ女在案發當日警詢中之陳述，其於本件甫發生後，即曾撥打電話予陳志輝，詢問陳志輝有無要求王瑞達為其穿衣、蓋被，陳志輝當時即已坦承對Ａ女為性交行為，然Ａ女對陳志輝並未斥責或有氣憤之反應，僅要求王瑞達對性侵害之事作說明，亦未對陳志輝提出告訴，倘Ａ女確遭陳志輝乘其酒醉不知抗拒之際予以性交而非出於自願，豈會輕饒陳志輝。

原審就此疑點未予究明，遽論陳志輝以乘機性交罪，尚嫌率斷。

㈤、依證人張○洲、張○涵、王瑞達之陳述，及卷附陳志輝女友陳○伶於案發後與Ｂ女談和解之電話錄音譯文所示，益證陳志輝辯稱其與Ａ女之關係親密，本件係在兩情相悅之下發生性行為等語，堪以採信，而Ａ女、Ｂ女陳稱Ａ女與陳志輝僅係普通朋友云云，則均屬不實，且倘陳志輝所供其在本件發生前，即曾與Ａ女有過性行為等語無訛，則縱陳志輝有在Ａ女酒醉不知抗拒時，與Ａ女發生性行為，其主觀上亦應無乘機性交之犯意，原判決未審酌及此，逕行論處罪刑，洵有未當。

㈥、陳志輝於案發時縱另有交往兩年之女友，但衡諸現今社會，對男女關係之觀念已較為開放，一人同時與多位異性朋友交往之情形，所在多有，原判決以陳志輝於案發當時已另有女友，遽認陳志輝辯稱Ａ女係其女友，係屬虛偽，所為論斷已違反論理法則及經驗法則。

㈦、刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，該法條所載之「不能抗拒」與「不知抗拒」係屬不同之犯罪型態，自應於主文欄詳予記載，以資辨別罪名。

原判決事實既認陳志輝係利用Ａ女已達酒醉而類似心智缺陷不知抗拒之際，對Ａ女為性交，理由內對此亦加以說明，主文欄卻僅記載「犯乘機性交罪」，於法並有未合。

上訴人王瑞達上訴意旨略稱：㈠、Ａ女於九十三年五月七日警詢時係以其於早上七、八點酒醉醒來後，看見自己未穿衣服躺在床上，王瑞達又自床前匆匆離開，作為感覺其遭王瑞達性侵害之依據，王瑞達當時既能匆匆離開，足見其衣著應甚完整；

Ａ女於同年月二十八日警詢中則改稱當其於早上八時三十分許醒來時，發現王瑞達全身脫光壓在其身上，其用手推王瑞達，王瑞達即跑進廁所，於穿好衣服後，始匆忙逃逸；

Ａ女於偵查中又稱其於醒來時，祇見王瑞達在其身上搖晃，作性交動作；

Ａ女於第一審時復稱王瑞達見其睜開眼睛，就趕快跑步下樓，把鐵捲門拉下。

Ａ女就其遭性侵害之時間、經過及王瑞達當時有無穿著衣物等情節，前後陳述不一，顯有瑕疵，亦查無其他證據佐證，原判決逕採為論罪之基礎，自難認為適法。

㈡、Ｂ女雖證陳其曾偷聽王瑞達在「富○香汽車旅館」第一一七號房間內，向Ａ女當面坦承對Ａ女性侵害之經過。

但依Ａ女於第一審中所述，其發現王瑞達對其性侵害後，即打電話告知Ｂ女此情，當時Ｂ女即表示王瑞達就在身旁；

而Ｂ女於偵查中卻陳稱其於接到Ａ女之上開電話後，於欲趕往Ａ女之房間時，在其房間樓下遇到王瑞達。

對當時王瑞達究在何處，Ａ女、Ｂ女所證，彼此齟齬不一，且如Ｂ女已知王瑞達對Ａ女性侵害之事，何以Ｂ女之夫林○○（姓名、年籍均詳卷，嗣已與Ｂ女離婚）經Ｂ女通知此事後，於同日中年十二時趕至「富○香汽車旅館」時，Ａ女、Ｂ女均未向林○○提及係王瑞達對Ａ女為性侵害之事，此與經驗法則相悖，足見Ｂ女前揭證詞並無可採，原審仍採為判決依據，洵屬違誤。

㈢、原判決認定王瑞達於九十三年五月七日上午八時十分前數分鐘，進入Ａ女投宿之「富○香汽車旅館」第一一七號房間，對Ａ女為性侵害，並於同日上午八時十分許駕車搭載陳志輝離去，Ｂ女並於同日上午十一時四分許撥打電話予林○○等情，然依卷附行動電話通聯紀錄（下稱通聯紀錄）所示，當日上午十一時四分一秒係林○○撥打電話予Ｂ女，原判決前開事實之認定，即與卷內資料不相符合，有證據上理由矛盾之違誤。

㈣、原判決認定陳志輝於九十三年五月七日清晨對Ａ女性侵害得逞後，即請王瑞達開車載其離去，並下樓等候，王瑞達則藉機進入Ａ女房間，對Ａ女為性交行為，嗣見Ａ女已清醒，先躲至廁所，再行離去，旋於同日上午八時十分許駕車搭載陳志輝離去等情，並無證據足以證明，純屬臆測，顯然違法。

㈤、原判決事實認定陳志輝在「富○香汽車旅館」第一一七號房間對Ａ女性侵害後，即以電話聯絡王瑞達，請王瑞達開車載其離去，陳志輝則在樓下等候等情，但倘王瑞達有利用此機會進入Ａ女之房間，則Ａ女房間之樓下鐵捲門應係陳志輝所打開，原判決理由卻謂前開鐵捲門係「富○香汽車旅館」之櫃檯人員所打開，已嫌理由矛盾，且此與證人即該旅館副理曾○淘所陳，旅館櫃檯人員於打開客人房間樓下之鐵捲門前，須先徵得該房客之同意等語，而Ａ女當時已酒醉不醒人事，不可能同意者，不相符合，自有未當。

㈥、王瑞達至法務部調查局（下稱調查局）接受測謊鑑定時，因已連續上班十二個小時，而僅睡覺約五個小時，此當然影響該次測謊鑑定之結果，原判決猶採該測謊鑑定報告作為不利於王瑞達之證據，亦非適法。

㈦、本件警方於案發後將所採集之Ａ女陰道棉棒、內褲護墊、「富○香汽車旅館」第一一七號房間床單及床上遺留之衛生紙等物，送請刑事警察局鑑驗結果，並未驗得王瑞達之細胞層DNA ，有該局鑑驗書可證，Ａ女又稱在警方採集證物前並未沖洗下體，足見王瑞達當日確未與Ａ女為性行為，原判決為相反之認定，有違證據法則。

㈧、林○○已陳稱其於九十三年五月七日接獲Ｂ女之電話通知後，即於同日上午九時至十時左右趕抵○○鎮，而依卷附通聯紀錄記載，林○○係遲至同日上午十一時四分一秒始主動撥打電話予Ｂ女，其後與Ｂ女又有多次行動電話之聯繫，且林○○對究如何得知Ｂ女所投宿之旅館等情節之陳述，復與Ｂ女不相吻合，Ｂ女所證是否具憑信性？本件是否另有隱情？原審未予究明，尚嫌調查未盡云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確各有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等犯乘機性交罪（陳志輝為累犯），已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

對於依憑王瑞達於警詢時之供述，Ａ女、Ｂ女於偵查或第一審中之證詞，如何已足認定Ａ女於案發日投宿於「富○香汽車旅館」時，確已因酒醉而不醒人事；

Ａ女陳稱其並無裸睡習慣，與陳志輝僅見過二次面，彼此並非男女朋友關係，其於九十三年五月七日上午八時許在旅館醒來時，係全裸未著衣褲，又未沖洗身體，Ｂ女亦證稱Ａ女與陳志輝並非男女朋友，當日因陳志輝酒後表示很累，乃暫時在Ａ女房間沙發上休息，其曾對陳志輝表示不可對Ａ女亂來，陳志輝復供陳案發當時其已另有交往二年之女友，如何之堪認Ａ女與陳志輝並非男女朋友，本件亦非Ａ女自願與陳志輝發生性行為；

陳志輝諉稱Ａ女於案發當時雖已喝醉，但仍有意識，其因與Ａ女係男女朋友關係，且在Ａ女清醒並同意下而與之發生性行為云云，如何之不足採信；

Ｂ女於第一審雖陳稱其覺得Ａ女之酒量應該沒有這麼差，且其待在「嘉○華ＫＴＶ」並沒有很久等語，卷附「呼出氣體內含酒精濃度與血液中酒精濃度對照值及呈現精神狀況表」亦記載，一般人因酒醉而達意識混亂、喪失或昏睡之狀況，需飲用相當於1500cc至2000cc紹興酒之酒量，但Ｂ女、王瑞達已陳稱Ａ女在投宿「富○香汽車旅館」時，須他人背負或攙扶始能上樓，且酒量多寡常隨個人體質、有無飲酒習性及精神狀況而異，又Ｂ女自九十三年五月七日凌晨二時二十五分許起即與陳志輝、Ａ女在「嘉○華ＫＴＶ」唱歌、喝酒，期間其因不斷以電話與王瑞達聯絡，且外出邀約、迎接王瑞達，至同日凌晨六時十分或二十分許始帶同王瑞達返抵「嘉○華ＫＴＶ」，故至上訴人等四人於同日上午七時許離開該ＫＴＶ時止，Ａ女已在「嘉○華ＫＴＶ」喝酒逾四個小時，前開Ｂ女所述及「呼出氣體內含酒精濃度與血液中酒精濃度對照值及呈現精神狀況表」如何之俱不能據為有利於王瑞達之認定；

證人張○洲於偵查中雖陳稱在其印象中陳志輝與Ａ女似係戀人，曾在「超○○峰ＫＴＶ」看見其二人擁抱、親吻，張○涵亦證稱曾於九十二年十二月間在○南某ＫＴＶ喝歌時，見陳志輝與Ａ女之感情好像不錯，但張○洲所證內容，不僅與陳○涵之證述不甚相符，與陳志輝之供述亦齟齬不一，張○洲、張○涵前開所述，如何之俱屬迴護飾詞，不足採憑；

縱依張○洲、張○涵所述而認陳志輝與Ａ女於案發時係男女朋友關係，然Ａ女在投宿「富○香汽車旅館」時，既已因酒醉而不醒人事，陳志輝利用此機會，於未得Ａ女之同意，即對Ａ女為性交行為，如何之仍與乘機性交罪之構成要件相符合；

依據王瑞達之供述，Ａ女、Ｂ女之證述，卷附電話通聯調閱查詢單、調查局測謊鑑定報告，如何足堪認定王瑞達有於九十三年五月七日上午八時十分前數分鐘，在「富○香汽車旅館」第一一七號房間，利用Ａ女酒醉而不知抗拒之際，對Ａ女為性交行為，且嗣見Ａ女已清醒，先躲至廁所，再逃離Ａ女之房間，並於同日上午八時十分許駕車搭載陳志輝離去之犯行；

Ａ女就如何發現王瑞達對其性交之犯行，前後所述之細節雖稍有不一，但此或係其表達意思不夠完整，或因羞於啟齒而僅簡略描述，或時間已推移致記憶減退而淡忘，然其對於酒醒後即發現王瑞達正對其性交之基本事實之陳述，前後則無不符，Ａ女之證述如何之足堪採憑；

Ａ女、Ｂ女對本件發生過程時點之陳述，雖稍有歧異，如何之係因時間經過而記憶淡忘所致，難認Ｂ女之陳述即不可採信；

王瑞達之辯護人雖主張王瑞達若要進入Ａ女投宿之「富○香汽車旅館」第一一七號房間，除非經Ａ女自行開啟房間一樓之電動鐵捲門，或由旅館櫃檯人員在徵得Ａ女同意後，開啟該鐵捲門外，王瑞達應無法進入Ａ女之房間，證人曾○淘固亦陳稱「富○香汽車旅館」之房客若要在該旅館房間內開啟一樓之鐵捲門，應由房客自行開啟或委請旅館櫃檯小姐打開，如係委請櫃檯小姐開啟，則須先徵詢房客之意見各云云，然Ａ女對此已陳稱王瑞達於事後表示，其係以察看房間為由要求旅館服務生幫忙打開Ａ女房間樓下之鐵捲門，參酌林○○並證陳其於案發日向「富○香汽車旅館」人員表示欲進去該旅館找太太，該旅館人員即打開鐵捲門讓其進入，如何足以認定Ａ女關於王瑞達事後表示其係請求旅館服務生幫忙打開Ａ女房間一樓鐵捲門之證述，堪以採信；

依卷附調查局測謊鑑定書、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊圖譜數據分析表、圖譜及函文等資料記載，本件測謊鑑定施測前，既經徵得王瑞達之同意，並已告知得拒絕接受測試，王瑞達當時之身體狀況亦尚佳、無疾病、無服藥習慣，鑑定前一日又無服食藥物、飲酒及就醫等情形，雖其於測試前一日祇約睡眠五小時，然此僅屬測前詢問之參考資料，非作為排除測謊之條件，該測謊鑑定書如何之仍具有證據能力；

依據Ａ女之證述，及卷附刑事警察局鑑驗書、函文等證據，警方經將所採集之Ａ女陰道棉棒、內褲護墊、「富○香汽車旅館」床單及床上衛生紙等物，送請刑事警察局鑑驗結果，雖未驗得王瑞達之細胞層DNA ，但此或關涉性交時所採方式、有無體內射精、DNA 含量是否太少、有否經沖洗等因素，或係王瑞達於對Ａ女性交時，突見Ａ女醒來而畏懼逃跑，致未射精所致，該項鑑定結果如何之不足資為王瑞達有利之認定；

王瑞達之辯護人於原審主張林○○於九十三年五月七日接獲Ｂ女之電話通知後，早於同日上午九時至十時許即已趕抵○○鎮，卻遲至同日上午十一時四分一秒始主動撥打電話予Ｂ女，其後又與Ｂ女有多次電話聯繫，本件似係林○○與Ａ女、Ｂ女共同勾串、設計王瑞達云云，如何之與卷內事證不符而難以採信。

亦皆已詳加說明。

上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，陳志輝上訴意旨㈠、㈡、㈤、㈥，王瑞達上訴意旨㈠、㈡、

㈣、㈤、㈥、㈦、㈧，皆仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

且查：㈠、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定。

但罪名如何記載，始堪謂為載明，法無明文。

實務上，有罪判決書主文欄關於罪名之記載，固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要。

惟若無礙於罪名之區別，簡省若干文字，自亦無妨。

其論罪之用語不當，或欠周全，如於全案情節與判決本旨並無影響，且亦無礙於罪名之區別者，亦不能指為違法而據為第三審上訴之理由。

原判決已明確記載上訴人等均係犯刑法第二百二十五條第一項之罪之事實，並說明其理由及援用該法條，雖其主文記載上訴人等之罪名皆僅揭示「犯乘機性交罪」，有欠周全，但其認定事實、所敘理由及援用科刑法條均無錯誤，即於全案情節與判決本旨並無影響，不能指為違法而據為第三審上訴之理由。

㈡、原判決已依憑Ａ女、Ｂ女與王瑞達之陳述，及卷內相關事證，據認Ａ女於案發日投宿「富○香汽車旅館」時，確已因酒醉而不醒人事。

原審以前開待證事項已臻明瞭，且依卷附刑事警察局鑑驗書記載，○○醫院於九十三年五月七日對Ａ女所採取之血液一管，係供鑑驗DNA型別之用，該管血液又於該局為DNA型別鑑驗一個月後即已銷毀，無再向○○醫院及刑事警察局函查有無以該血液作酒精濃度檢驗而為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，自無違法。

㈢、依卷附筆錄所載，Ａ女於九十三年五月七日警詢中係陳稱其於「富○香汽車旅館」第一一七號房間醒來後，僅看見王瑞達在其床前並正對其性侵害，嗣係因Ｂ女及王瑞達之告知，始悉當日陳志輝亦曾對其性侵害，且稱：「（你是如何認識這些朋友《指王瑞達、陳志輝》？之後有沒有給你任何東西或金錢？）因為這些人是我和我妹（即Ｂ女）的網路朋友，這位王姓加害人是我妹的網公。

他們並沒有拿出任何東西或金錢給我，只是希望能私下解決，不要到警局就好」、「（你要不要告他？）要」（見偵查卷第二十頁反面）。

依其所述，所稱要告訴對象之「他」究係王瑞達抑陳志輝或二人均屬之，雖非明確，但Ａ女嗣於同年月二十八日警詢時已陳稱：「（你是否對陳志輝及王瑞達提出告訴？）是的，我要對他們二人要提出告訴」（見偵查卷第二十二頁反面）。

陳志輝上訴意旨

㈣所指，不無誤會。㈣、依卷附通聯紀錄所示，Ｂ女持用之門號0000000000號行動電話於九十三年五月七日上午十一時四分一秒，與林○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫時，林○○係受話一方（見偵查卷第三十三頁、第三十五頁反面；

原審重上更

㈠卷第一宗第八十九頁），此與原判決認定Ｂ女於同日上午十一時四分許撥打電話予林○○等情，並無矛盾，尚無王瑞達上訴意旨㈢所指證據上理由矛盾之違誤。

至於上訴人等其餘上訴意旨，或屬枝節性之問題，或為單純事實之爭執，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十一 日
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