最高法院刑事-TPSM,100,台上,3647,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第三六四七號
上 訴 人 王進成
選任辯護人 歐陽志宏律師
上 訴 人 黃盟欽
傅慶文
周惠玲
上 列二 人
共 同
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年四月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一九六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三四０六、一四一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人王進成上訴意旨略稱：㈠、原判決認定王進成與黃盟欽、傅慶文，有共同販賣第一級毒品海洛因予陳進榮之犯行，係依憑陳進榮、黃盟欽、傅慶文相關供述各情，為其主要論據。

然原判決並未說明王進成與黃盟欽、傅慶文就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，所依憑之證據及理由為何，其理由欠備。

又陳進榮雖於第一審審理中為不利於王進成之證述，然與其於警詢及檢察官偵查中之供述不符，且陳進榮於第一審審理中證述：傅慶文、黃盟欽有接過電話，但是王進成接電話之次數比較多等情，亦與原審勘驗相關電話通訊監察錄音結果，接聽相關電話者均非王進成之情形不合，陳進榮不利於王進成之證述各情顯有瑕疵，乃原判決竟採其供述各情為不利於王進成認定之依據，於法有違。

㈡、原判決認定王進成有販賣海洛因予林尚錦之犯行，係依憑林尚錦於第一審審理中不利於王進成之證述各情，為其主要論據。

然林尚錦相關證述各節與事實不符，亦與其於警詢及檢察官偵查中相關供述各情不合。

又第一審勘驗相關電話通訊監察錄音結果，接聽相關電話者均非王進成，足見林尚錦證述各情顯有瑕疵。

乃原判決竟援引林尚錦不利於王進成之證述各情，為不利於王進成認定之依據。

另依證人李寶順於警詢中證稱：伊撥打0000000000門號行動電話，是為了要拿錢還傅慶文，而黃盟欽也有接聽電話，伊並不認識王進成等情，足見上開行動電話門號並非由王進成所使用。

乃原判決就上開有利於王進成之證據，未說明何以不能為有利於王進成論斷之理由，於法有違等語。

上訴人黃盟欽上訴意旨略稱：原判決僅說明：審酌黃盟欽事後坦承犯行等一切情狀，量處黃盟欽如主文所示之刑，其未依刑法第五十七條之規定，說明科刑時所應審酌之一切情狀，於法有違等語。

上訴人傅慶文、周惠玲上訴意旨略稱：㈠、傅慶文主觀上係為幫助王進成販賣毒品，則依所犯及所知等之相關法理，似應論傅慶文以幫助犯較為合理。

又王進成係主犯並否認犯罪，原判決判處其有期徒刑二十年，而傅慶文僅係幫助犯並坦承犯行，乃原判決竟判決傅慶文有期徒刑十八年，其對傅慶文所量處之刑有失公平。

㈡、周惠玲於原判決事實欄三、㈠所示時間，接獲林尚錦之電話表示欲索取海洛因，周惠玲知悉毒癮發作者甚為痛苦，因而交付供自己施用之海洛因一小包予林尚錦。

而林尚錦之所以另交付新台幣（下同）一千元予周惠玲，係請求周惠玲另為其代購海洛因一小包，二者間並無對價關係，林尚錦嗣於原審審理中並為有利於周惠玲之證述，周惠玲並無共同販賣海洛因予林尚錦之犯行。

乃原判決就林尚錦有利於周惠玲之證述各情，未說明何以不能為有利於周惠玲論斷之理由，於法有違。

㈢、依趙振昌於警詢及檢察官偵查中相關供述各情，足見趙振昌始終無法明確指認周惠玲即係交付海洛因予伊之人，此外亦無證據足資證明周惠玲有原判決事實欄三、㈤至㈦所示之犯行。

乃原判決僅依憑周惠玲有代傅慶文接聽電話，即認周惠玲有該部分之犯行。

又原判決僅認定周惠玲有三次幫助販賣第一級毒品犯行，並就周惠玲被訴如原判決附表三之二所示部分，為周惠玲無罪之諭知。

則原判決與第一審判決所認定之犯罪事實不同，乃原判決與第一審判決相同，即均量處周惠玲有期徒刑十七年，於法有違等語。

惟查：原判決認定王進成有原判決事實欄一、二所示共同販賣海洛因（共八罪）之犯行，係以訊據王進成雖否認有前揭犯行，辯稱：伊未販賣海洛因予林尚錦、陳進榮云云。

然查王進成與黃盟欽共同為如原判決事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，業據黃盟欽供述甚詳，參酌林尚錦證述：伊係撥打門號0000000000行動電話向王進成購買海洛因等語；

黃盟欽證稱：因王進成會給伊海洛因施用，故為王進成送交海洛因及收受價金，門號0000000000行動電話係王進成所使用，伊偶爾會代王進成接聽電話，有為王進成代接林尚錦如原判決事實欄一、㈠、㈡所示購買海洛因之電話等情；

第一審勘驗周惠玲與王進成間之通訊監察錄音內容，堪認門號0000000000行動電話確係由王進成所使用等情以觀，堪認王進成確有如原判決事實欄一、㈠、

㈡所示之犯行。又王進成與黃盟欽、傅慶文共同販賣海洛因予陳進榮，即彼等共同為如原判決事實欄一、㈢至㈤及二、㈠至㈢所示之犯行，業據陳進榮證述：伊與王進成係鄰居，王進成綽號叫「阿婆」，伊係撥打門號0000000000行動電話向王進成購買海洛因，黃盟欽、傅慶文均有接聽電話，王進成再指示黃盟欽或傅慶文送交海洛因等情甚詳，參酌王進成自承其綽號係「阿婆」；

黃盟欽就相關情節證述明確，已如前述；

傅慶文證稱：因王進成會給伊海洛因施用，故為王進成送交海洛因及收受價金等語；

陳進榮於如原判決事實欄一、㈢至㈤所示時間，撥打門號0000000000行動電話，由黃盟欽與陳進榮通話及約定毒品交易，陳進榮於電話中表示：「你叫『阿婆』多弄一些」等情，業經原審勘驗明確，上情並為黃盟欽所供承；

陳進榮於如原判決事實欄二、㈠至㈢所示時間，撥打上開門號行動電話聯絡交易毒品之事實，亦經原審勘驗明確。

參照陳進榮、王進成、傅慶文相關供述各情，足見係傅慶文接聽陳進榮所撥打之電話等情以觀，堪認王進成確有如原判決事實欄一、㈢至㈤及二、㈠至㈢所示之犯行。

又原判決認定黃盟欽有原判決事實欄一、㈠、㈡所示共同販賣海洛因（共二罪）之犯行，及傅慶文有原判決事實欄三、㈠至㈩所示共同及單獨販賣海洛因（共十罪）之犯行，係以訊據黃盟欽、傅慶文坦承有前揭犯行，並據證人林尚錦、趙振昌、李姿瑢等人證述明確，參酌黃盟欽與林尚錦於如原判決事實欄一、㈠、㈡所示時間，及傅慶文與林尚錦於如原判決事實欄三、㈠至㈣、㈧所示時間，暨傅慶文與趙振昌於如原判決事實欄三、㈤至㈦、㈨所示時間，分別有以電話聯絡之事實，有通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽；

第一審勘驗黃盟欽與林尚錦間之通話錄音內容，及原審勘驗傅慶文與趙振昌間之通話錄音結果，均與事實相符，有相關勘驗筆錄附卷可證等情以觀，堪認黃盟欽、傅慶文自白各情係屬事實。

另原判決認定周惠玲有原判決事實欄三、

㈠、㈤至㈦所示，即共同販賣海洛因（一罪）及幫助販賣海洛因（共三罪）犯行，係以訊據周惠玲雖否認有前揭犯行，辯稱：伊係轉讓海洛因予林尚錦施用，另伊代傅慶文接聽趙振昌之電話後，僅將趙振昌來電之事轉達傅慶文，伊不知彼等係為毒品交易云云。

然查周惠玲有原判決事實欄三、㈠所示之犯行，業據林尚錦證述明確，參酌周惠玲與林尚錦關於該次海洛因交易，彼等間於電話中有：「林尚錦：大塊的一塊……。

周惠玲：你到了的時候再打給我們。」

之對話內容，有相關通訊監察譯文附卷可稽；

周惠玲就其與林尚錦電話聯絡後，有交付海洛因予林尚錦及向其取得一千元之事實，並不爭執等情以觀，堪認周惠玲確有原判決事實欄三、㈠所示之犯行。

又周惠玲有原判決事實欄三、㈤至㈦所示之犯行，業據趙振昌證稱：伊撥打電話由一名女子接聽後，均由傅慶文送交海洛因予伊等情明確，參酌周惠玲於上開時間有以行動電話與趙振昌通話，有相關通訊監察譯文附卷可稽，並經原審勘驗明確，而周惠玲就此部分亦不爭執；

依周惠玲與趙振昌間之電話交談內容，及周惠玲與傅慶文係夫妻關係，周惠玲與傅慶文並有共同販賣海洛因予林尚錦之犯行，足見周惠玲顯然知悉趙振昌係要購買海洛因等情以觀，周惠玲代傅慶文接聽趙振昌之電話後，再轉告傅慶文前往販賣海洛因予趙振昌，其有幫助傅慶文販賣海洛因予趙振昌之犯行，至為顯然。

王進成、周惠玲相關否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審判決，改判論處王進成共同販賣第一級毒品（共八罪）；

黃盟欽共同販賣第一級毒品（共二罪，均累犯）；

傅慶文共同販賣第一級毒品（一罪，累犯），及販賣第一級毒品（共九罪，均累犯）；

周惠玲共同販賣第一級毒品（一罪，累犯），及幫助販賣第一級毒品（共三罪，均累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。

按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決援引上述各項證據資料，據以認定上訴人四人有原判決事實欄所示之犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，且無理由欠備等情事，不容任意指為違法。

王進成上訴意旨援引李寶順之相關證述各情，並非即能為有利於王進成之論斷，縱認原判決就其相關證述各情，未說明何以不能為有利於王進成論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決量處黃盟欽如原判決主文所示之刑，已依刑法第五十七條之規定說明：審酌黃盟欽等人明知海洛因危害社會秩序及國人身體健康至鉅，竟仍予以販賣，惟彼等販賣海洛因之數量及獲利均尚微，參以黃盟欽係受王進成之指示送交毒品換取毒品施用，其犯罪程度較輕，犯後並坦承犯行等一切情狀甚詳（原判決第十八頁第二十四行至第十九頁第四行）等情明確，黃盟欽上訴意旨任意漫事指摘，並非有據。

又原判決並已依刑法第五十七條之規定，審酌傅慶文之一切犯罪情狀，並說明就傅慶文所犯法定刑為罰金刑部分，依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，另適用刑法第五十九條之規定對其減輕其刑後，在法定刑內量處傅慶文如原判決附表二編號１至１０所示之刑，於法並無不合。

傅慶文上訴意旨任意指摘原判決對其量刑不當，並無足取。

原判決就傅慶文關於事實欄二、㈠至㈢所示部分，已以括號加以註明：傅慶文此部分未經第一審判決，且原判決理由亦僅就傅慶文所犯如原判決事實欄三所示部分予以法律上之評價（原判決第十六頁第十六至十八行），即原判決並未就傅慶文上開與王進成共同販賣海洛因部分予以審理判決，傅慶文上訴意旨未依據卷內訴訟資料，任意指稱傅慶文該部分犯行似應論以幫助犯較為合理云云，顯屬誤會。

原判決既援引林尚錦不利於周惠玲供述各情，據以認定周惠玲有原判決事實欄三、㈠所示之犯行，即認林尚錦其餘相關供述各節，並不能為有利於周惠玲之論斷。

縱認原判決就林尚錦相關供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

所謂原審判決之刑，係指宣告刑而言。

第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑與第一審所定之執行刑相同或為重，苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得指為違法。

原判決撤銷第一審判決，其雖就周惠玲被訴如原判決附表三之二部分（即第一審判決附表三編號９部分），為周惠玲無罪之諭知。

惟原判決對周惠玲所宣告如原判決附表三之一所示之刑，並未較第一審就該部分所宣告之刑為重（即第一審判決附表三編號１、６至８所示部分）。

則縱其就周惠玲部分所定之應執行刑，與第一審所定之應執行刑相同，即均為有期徒刑十七年，惟既與刑法第五十一條之規定無違，周惠玲上訴意旨指稱原判決違法，即非有據。

上訴人四人上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十五 日
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